Sentencia de Sala A, 8 de Marzo de 2016, expediente FRO 008876/2015/1/CA001

• Fecha de Resolución: 8 de Marzo de 2016
• Emisor: Sala A

Poder Judicial de la Nación “Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”

CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A Rosario, 8 de marzo de 2016.-

Visto en Acuerdo de la Sala “A” el expediente Nº FRO 8876/2015 caratulado “Incidente Nº 1 -

ACTOR: WESTMAN, E. DEMANDADO: AFIP - DGI Y OTRO s/INC DE MEDIDA CAUTELAR”, (originario del Juzgado Federal Nº 1 de Santa Fe), del que resulta, El Dr. F.L.B. dijo:

1. - Vienen los autos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto y fundado a fojas 127/136 (toda referencia a las fojas corresponderá al refoliado del pie de página) por la demandada AFIP – DGI contra la resolución de fecha 12 de mayo de 2015, que hizo lugar a la medida cautelar solicitada por E.W., ordenando a la AFIP (DGI) que se abstenga de efectuar y/o admitir descuentos y/o retenciones por Impuesto a las Ganancias (Cód. 510 AFIP) en los haberes previsionales del amparista -hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la presente causa-, bajo la caución juratoria del peticionante que consideró prestada con la firma de la demanda y solicitud de la medida (fs. 119/121).

   Concedido el recurso a fojas 137 y contestados los agravios por la actora a fs. 155/166, fueron elevados los autos a fojas 175, disponiéndose la intervención de la Sala “A” y ordenándose el pase al Acuerdo, por lo que quedaron a estudio (fs. 176).

2. - Expresó el apelante que, contrariamente a lo sostenido por el juzgador, el primer requisito exigido por el art. 230 del Código Procesal para la procedencia de las medidas cautelares, es decir, la verosimilitud del derecho invocado, no se cumple en el presente caso.

   Fecha de firma: 08/03/2016 Firmado por: F.L.B., JUEZ DE C.S. que la resolución cautelar, Firmado por: C.F.C., JUEZ DE CAMARA como cualquier decisión Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CAMARA judicial, debe ser fundada so pena de Firmado por: EDGARDO BELLO, E.B. Firmado por: MILAGROS CABAL, SECRETARIA Firmado por: E.P., JUEZA DE C. (Subrogante) #27074184#148529093#20160308124233419 Poder Judicial de la Nación “Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”

   CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A incurrir en un supuesto de arbitrariedad y que tratándose de medidas cautelares innovativas –como es el caso- la verosimilitud del derecho debe analizarse con mayor rigurosidad, indicando que la resolución apelada no se ajusta a dichas pautas.

   Destaca que la cuestión relativa a si un funcionario judicial se encuentra o no exento del pago del impuesto a las ganancias, depende de la pauta prevista en la Acordada 20/96 (CSJN), y por ende sólo quedan al margen del tributo aquellos funcionarios que perciben “una remuneración igual o superior” a la de un juez de primera instancia.

   Señala que sólo en tal hipótesis se torna inaplicable la derogación (dispuesta por ley 24.631) de las exenciones previstas en la ley de impuesto a las ganancias (inc. p y r del art. 20). En tal dirección –agrega- que el “juez comunal”

   no puede ser considerado como “juez de primera instancia” a los efectos de la aplicación de la mencionada A. y que, en el caso, el amparista no acreditó haber cesado con el cargo de “juez de primera instancia de circuito” o bien en un cargo con remuneración igual o superior.

   Aclara que si durante la vida activa no se gozó ni se tuvo derecho a gozar de la exención, mal puede pretenderse tener ese beneficio en la etapa de pasividad, pues los haberes jubilatorios y pensiones están exentos en tanto correspondan a funciones “cuyas remuneraciones estaban exentas”.

   En otro orden refiere a que en nuestro sistema jurídico, la regla indica que no proceden las medidas cautelares contra decisiones emanadas del Estado que tienen por objeto satisfacer el interés público (conf. Art.

   195 del CPCCN). En el caso de autos el a quo no aplicó la Fecha de firma: 08/03/2016ni norma tampoco la declaró inconstitucional. Cita Firmado por: F.L.B., JUEZ DE CAMARA jurisprudencia en apoyo de su postura y sostiene que por Firmado por: C.F.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CAMARA Firmado por: EDGARDO BELLO, E.B. Firmado por: MILAGROS CABAL, SECRETARIA Firmado por: E.P., JUEZA DE C. (Subrogante) #27074184#148529093#20160308124233419 Poder Judicial de la Nación “Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”

   CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A virtud de la presunción de legitimidad de que gozan los actos estatales (y su consiguiente ejecutoriedad), resulta imprescindible acreditar su “manifiesta arbitrariedad o ilegitimidad”; sólo en caso de que se verifique este excepcional supuesto, procedería la solución también excepcional: la suspensión de los efectos del acto. Reafirma que ello, en el caso no ha ocurrido, donde la AFIP se ha limitado a percibir del agente de retención (Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Santa Fe) las sumas retenidas en concepto de impuesto a las ganancias, conforme las normas aplicables al caso.

   Sin perjuicio de destacar que la falta de configuración del primer recaudo, hace estéril la consideración del segundo: peligro irreparable en la demora, igualmente lo desarrolla y manifiesta que el “peligro no se refiere solamente a la existencia de un daño, sino a la irreparabilidad del daño por la sentencia futura, a la ineficacia de la decisión jurisdiccional”.

   Se agravia de lo expresado por el sentenciante: “En cuanto al segundo requisito….cabe tenerlo por cumplimentado atento la naturaleza alimentaria sobre la que se efectúa el descuento y retención impugnados y la importancia económica del monto retenido”. Entiende así, que el juez no dice concretamente por qué razón el esperar al dictado de la sentencia podría tornar ineficaz el resultado del pleito.

   Sostiene, que el carácter alimentario del beneficio jubilatorio no constituye elemento suficiente para afirmar la configuración del peligro en la demora, en tanto en el caso concreto el amparista no ha demostrado que la retención que se le practica ponga en riesgo la Fecha de firma: 08/03/2016 satisfacción de aquellas necesidades propias de la vejez.

   Firmado por: F.L.B., JUEZ DE CAMARA Firmado por: C.F.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CAMARA Finalmente destaca que en autos no Firmado por: E.B., E.B. Firmado por: MILAGROS CABAL, SECRETARIA Firmado por: E.P., JUEZA DE C. (Subrogante) #27074184#148529093#20160308124233419 Poder Judicial de la Nación “Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”

   CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A resultan de aplicación las excepciones contenidas en el inciso 3º del artículo 2 y 5 (segundo párrafo) de la ley 26.854, por lo que el magistrado debió haber requerido a la autoridad pública demandada un informe que diera cuenta el interés público en juego, como también fijar un límite temporal a la vigencia de la cautelar. Deja planteado el Caso Federal.

   Y CONSIDERANDO:

1. - Analizados los agravios expuestos por la recurrente cabe tener siempre presente que, en principio, para la concesión de medidas cautelares debe partirse de un criterio amplio, que ha de trocar en restrictivo cuando éstas se pretenden contra actos de la administración pública, habida cuenta de la presunción de legitimidad de que gozan, y tanto más si se trata de órdenes de innovar o no innovar (así Palacio, L.E. y A.V., A. en: “Código procesal civil y comercial de la Nación, explicado ...”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1990, tomo quinto, página 58). Concretamente ha señalado la doctrina, en el aspecto que nos ocupa, que “En tal sentido, se ha dicho inveteradamente que la prohibición de innovar respecto de los actos de los poderes públicos debe ser apreciada con criterio restrictivo, es decir, frente a los mismos es nota específica su carácter excepcional” (A., R. y otros en: “Medidas cautelares”, Astrea, Buenos Aires, 1999, página 282). Igualmente la CSJN en Fallos:

   313:1420 y 318:2431, entre muchos, criterio ratificado en el precedente “EFECON” de fecha 07 de diciembre de 2004 y en “FERRARI” del día 29 de agosto de 2006.

2. - También es de considerar que en el primero de los artículos del CPCCN que regula las normas generales para la concesión de medidas cautelares, el 195, el Fecha de firma: 08/03/2016 Firmado por: F.L.B., JUEZ DE CAMARA legislador plasmó en su último párrafo lo siguiente: “Los Firmado por: C.F.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CAMARA Firmado por: EDGARDO BELLO, E.B. Firmado por: MILAGROS CABAL, SECRETARIA Firmado por: E.P., JUEZA DE C. (Subrogante) #27074184#148529093#20160308124233419 Poder Judicial de la Nación “Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”

   CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A jueces no podrán decretar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los recursos propios del Estado …”

   (el subrayado es mío) tal como ya lo destaqué en mi voto de los Acuerdos Nros. 366/11-CI, 367/11-CI y 121/13 de esta Sala. Agrego ahora que el precepto de marras ha sido recientemente ratificado por la ley 26.854.

3. - Por otra parte este tribunal no debe ignorar lo decidido recientemente por la CSJN en la causa “Dejeanne, O.A. y otro c/ Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) s/ amparo”, en la cual nuestro máximo tribunal, haciendo suyo el dictamen de la Procuradora Fiscal, revocó la sentencia que había hecho lugar al amparo. Consecuentemente y dado que el presente caso resulta, cuanto menos en principio, por completo asimilable al resuelto por el tribunal cimero, corresponde revocar la sentencia en crisis en tanto ordenó la cautelar atacada. Esto por cuanto si nuestro máximo tribunal al resolver el fondo de una acción como la del principal de autos a que accede la medida en revisión, consideró que la del amparo no resulta ser la vía apta para la elucidación del tema propuesto por su promotora, va de suyo que deberá seguirse tal criterio, de modo que más temprano que tarde la cautelar quedará sin sustento alguno. Siempre dejando a...