Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, 10 de Noviembre de 2011, expediente 45.461

• Fecha de Resolución: 10 de Noviembre de 2011

Poder Judicial de la Nación C. 45.461 AIncidente de apelación de M., F.M. y otros s/

procesamiento@

Juzgado 7 Secretaría 13

Reg. N° 1289

Buenos Aires, 10 de noviembre de 2011.

VISTOS

Y CONSIDERANDO:

I)

Contra la resolución del Sr. juez instructor, obrante en copias a fs. 1/655, que dicta el procesamiento de F.M.M., N.A.U.,

M.A.P., G.A.V., I.

V. de Uribelarrea, J.A.,

E.P.V., H.O.O., A.J.G., J.C.B., R.A.Z., C.A.M., R.H.G., R.N.O., Pedro U.

C., R.F.C., W.D.C., Estela L. Insenga, J.C.F.,

J.N.R., M.A.S., D.A.K., A.M.P.,

E.F.R., D.R.N., A.F.L., A.N.G.,

P.F. y J.G., sus defensas interpusieron recurso de apelación. El mismo remedio fue utilizado por el F.D.C.S. para impugnar la declaración de falta de mérito respecto de A.C.F., N.C.V.,

A.G., K.P., S.G.V., S.R.Z. y F.G.A..

El Dr. H.A.T., quien defiende a J.N.R.,

discute la atribución de la figura prevista por el artículo 258 del Código Penal pues nunca tuvo contacto con funcionarios públicos. Su actividad, desde hace veinte años, es la producción y fabricación de estructuras de hierro y esa prestación fue el objeto de la obra encargada por S., la que fue cumplida.

Eventualmente, la utilización indebida que pudo haber hecho S. de las facturas otorgadas por R. es un hecho con el cual no se lo puede vincular. Se refiere, también, a la exorbitancia del monto del embargo, en virtud de que el contrato no superaba los $ 500.000 (quinientos mil pesos) –v. fs. 681/684-.

El Dr. F.F.C., por R.N.O., se remite a la defensa material que éste hiciera en su indagatoria. Repite que la firma Cunumí

SA fue convocada por A.G. para llevar adelante una tercerización laboral dado que las dos empresas que en realidad estaban realizando las tareas –

Conalbe SA y Comunication y Bussines SA- no habían calificado frente a las autoridades extranjeras de S.. La tercerización fue abonada -con el sistema habitual de pagos de S.- y Cunumí, a su vez, pagó de su cuenta a las empresas que, según G., realizaban el trabajo. No había forma de enterarse de que las obras no se hacían. En definitiva, O. obró sin conocimiento y por ende,

sin dolo. Por eso, para el defensor, no puede endilgarsele haber formado parte de un mecanismo para hacerse de sumas de dinero para entregar a funcionarios (v. fs.

685/690).

Los D.. F.M.P.K. y A.G.O.T., defensores de Estela L. Insenga y M.A.S., critican la resolución por alejarse de la prueba de descargo producida y por estar fundada tan sólo aparentemente. De ese modo, afirman que la atribución de una coautoría respecto de la figura prevista por el artículo 258 del C.P. no guarda relación con lo sucedido. También cuestionan la falta de motivación para definir el monto del embargo (v. fs. 691/692).

La defensa de E.F.R., representada por los D.. Z.A.C. y A.A.E., ataca su procesamiento por el delito previsto en el artículo 258 del C.P. ante la ausencia de prueba de cargo que acredite que se desvió dinero dirigido a influenciar a funcionarios. Pero, por sobre todo, señala que no hay elemento alguno que lo vincule con las sociedades que se presume que fueron utilizadas en la maniobra investigada. El único elemento de cargo –en referencia a la declaración del coimputado O. que lo vincula a A.G.- hace a la defensa de un tercero, por lo que carecería de valor.

Además, el mero conocimiento de A.G. –contador como él-, o el sólo hecho de haber mantenido comunicaciones telefónicas, no podría ser fundamento Poder Judicial de la Nación suficiente para el procesamiento (v. fs. 693/695).

El Dr. S.R.B., defensor de R.H.G.,

denuncia, en primer término, la invalidez del resolutorio como acto jurisdiccional lo que redundaría en una afectación a su derecho de defensa. Reinvindica los hechos en el sentido de que su asistido subcontrató a B. por servicios que facturó y cobró. Además, para su firma -Coniseht SRL- el tamaño y habitualidad de los giros eran regulares, los que, por otro lado, se destinaron a pagar al referido B. y a sostener el normal funcionamiento de la empresa. En suma, no habría ninguna pueba que demuestre el redireccionamiento del dinero hacia el pago de sobornos o bien que G. participó de él. Finalmente, se agravia del monto del embargo por no existir, a su criterio, reparaciones civiles (v. fs. 696/699).

Los D.. P.J.M.A. y O.M.S.,

codefensores de P.F. y J.G., inician su crítica apuntando a la falta de comprobación del elemento objetivo del delito adjudicado –defraudación a la administración pública en la modalidad de administración fradulenta-, es decir, un perjuicio patrimonial efectivo. En este sentido, remarcan la autocontradicción del fallo que admite que los precios de las contrataciones pueden haber sido de mercado, lo que excluiría dicho perjuicio. Agregan que el juez incurre en una confusión al considerar delictiva la variación entre el presupuesto de referencia formulado por Transportadora de Gas del Sur SA –lo llaman “una estimación o formulación teórica de precios hecha a valores históricos y con los elementos con que se contaba en ese momento en relación a quien actuaba como Organizador”- y aquellos precios. Es un error equiparar aquel presupuesto estimativo con los que pudieran encontrarse contenidos en la emisión de una “oferta contractual en firme efectuada por aquél que va a ejecutar la prestación, en cuyo caso, de ser aceptada por la contraparte, quedaría cerrada y definitiva la ecuación económica del contrato (conf. A.. 1137 y 1144 Cód.

Civil)”. Argumentan que TGS no hacía, ni debía hacer, las ofertas y que de hecho advirtió la existencia de precios superiores a los presupuestados, dependiendo de la autoridad regulatoria el aceptarlos o no. En un segundo orden, señalan el carácter prematuro del procesamiento habida cuenta de que el juez no esperó a la “extensa y compleja peritación técnico contable por el mismo ordenada”. De allí

desprenden una denuncia de prejuzgamiento “al afirmar expresamente el juzgador (pág. 1260 primer párrafo de la sentencia) que el estudio pericial no podría hacer variar la conclusión arribada en la sentencia ya que sólo podría determinar el quantum del perjuicio”. De seguido, los letrados vuelven sobre la imputación para sostener la falta de comprobación del elemento subjetivo y agraviarse de la total falta de atención a sus descargos, entre ellos, lo dicho por F. en el sentido “de que, sin perjuicio de negar que la diferencia con el valor inicial expuesto en el presupuesto se haya debido a un error de TGS, ese desvío ´no haría más que demostrar una absoluta falta de acuerdo previo con potenciales oferentes en la búsqueda de una ganancia indebida, ya que no habría habido mejor forma de validar sobreprecios que partiendo de un presupuesto más elevado´”. También reclaman por la falta de realización de las medidas que fueran oportunamente propuestas –y que vuelven a identificar-, lo que consideran una violación a su derecho de defensa. Señalan, a todo esto, una interpretación arbitraria de los sucesos probados dado que el juez censura el hecho de no haberse practicado una licitación pública –cfr. art. 25.d.5. del Dec. PEN 1023/01- cuando él mismo considera aplicable la Resolución 663/04 de la Secretaría de Energía que expresamente contempla lo contrario; ello, sin perjuicio de que la elección del procedimiento de contratación no era algo imputable a los ejecutivos de TGS -

quienes, en todo, caso habrían actuado bajo un error de tipo o de derecho extrapenal- y de que no hubiese habido ninguna diferencia sustancial en el resultado aportado por uno u otro procedimiento dado que en los hechos existió

publicidad –se publicó en el Boletín Oficial y los pliegos fueron gratuitos-. La arbitrariedad también se revelaría a través de la escasa trascendencia otorgada a las advertencias de aumentos de precios que había hecho TGS luego del primer presupuesto, y otras omisiones en la valoración del juez. Los letrados denuncian luego un trato procesal desigual ante identidad de situaciones, en referencia a lo que sucedió con los responsables de TGN –el procesamiento no los alcanzó-. La protesta se extiende luego al reproche por hechos ajenos, puntualmente, en lo que Poder Judicial de la Nación concierne a las operaciones simuladas de S.. Todas las circunstancias reseñadas descalifican, a entender de los letrados, el procesamiento como acto jurisdiccional válido, pues se aparta de las exigencias rituales, de las constancias de la causa y es autocontradictorio, lo que lo torna arbitrario. Finalmente entienden que el haber resuelto sin tener a la vista los resultados del peritaje contable afectó el derecho de defensa de sus asistidos (v. fs. 700/713).

El Defensor Oficial Hernán De Llano, por A.N.G., impugna inicialmente el resolutorio por afectación del principio ne bis in idem: el auto en crisis involucraría exactamente el mismo suceso histórico por el cual está siendo investigado en la causa 1705/05 del Juzgado Nacional en lo Penal Tributario nro. 1 –donde existe procesamiento firme- pues se trata “de la misma intermediación, respecto de las mismas empresas –I. Group S.A., A.S., Spital Hnos S.R.L., Constructora Triple T S.R.L., Cooperativa Cris Ltda,

Constructora La Nueva Argentina S.A., Inargind S.A.-, en punto a exactamente las mismas facturas de provisión de bienes y servicios y por el cobro de los mismos cheques”. Por violación a ese principio, el letrado considera que el reciente procesamiento está afectado de una nulidad de orden general (cfr. art. 166

y 167 CPPN). Un segundo orden de argumentos lo lleva también a postular la nulidad, esta vez en relación a vicios que atañen a la fundamentación del auto (cfr.

art. 123 CPPN). Puntualmente, enuncia que el juez no demostró los pagos indebidos como “´hechos´ ocurridos en la realidad, ni identificó las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que aquellos se habrían verificado”. Como un tercer motivo expresa que el cohecho imputado no se encuentra en modo alguno acreditado, sin que “se haya determinado a ciencia cierta si el dinero en cuestión efectivamente retornó a S. y, en su caso,...