Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 9 de Diciembre de 2010, expediente C 99748 S

• Ponente: Pettigiani
• Presidente: Pettigiani-de Lázzari-Hitters-Negri
• Fecha de Resolución: 9 de Diciembre de 2010
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 9 de diciembre de 2010, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores P., de L., Hitters, N., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 99.748, "P.A. , G.A. contra Y. , D.H. . I.. Paternidad. Reclamación de filiación".

A N T E C E D E N T E S

La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Zárate Campana confirmó el fallo de primera instancia que había hecho lugar a la acción de impugnación y reclamación de filiación interpuesta. Dejó sin efecto el reconocimiento de la paternidad efectuada por el señor D.H.Y. y fijó a su favor un régimen de visitas respecto de la menor S.N. .

Se interpusieron, por la parte actora, recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley.

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1. ¿Es fundado el recurso extraordinario de nulidad?

   Caso negativo:

2. ¿Corresponde anular de oficio la sentencia?

   En su caso:

3. ¿Es fundado el recurso de inaplicabilidad de ley?

   V O T A C I Ó N

   A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor P. dijo:

   1. - El recurrente, con fundamentación conjunta, plantea recursos de nulidad e inaplicabilidad de ley contra la sentencia en examen. Sin perjuicio de que tal formulación promiscua habilitaría de por sí al rechazo de los mismos, como lo sostiene el señor S. General, es posible sin embargo inferir que el quejoso se agravia por la omisión en que incurriera el tribunal de alzada de tomar debido y previo contacto con la menor (v. fs. 380 vta.) al tiempo de emitir el pronunciamiento impugnado.

   2. - Pues bien, comparto el criterio plasmado por el señor S. General en cuanto a que el recurso no puede prosperar.

      En efecto, sabido es que el recurso extraordinario de nulidad sólo puede fundarse en la omisión de tratamiento de alguna cuestión esencial, la falta de fundamentación legal, el incumplimiento de la formalidad del acuerdo y voto individual de los jueces o la no concurrencia de la mayoría de opiniones (arts. 168 y 171 de la Constitución de la Provincia; causas Ac. 100.610, resol. del 22-X-2008; C. 100.009, sent. del 18-III-2009; C. 99.902, sent. del 28-X-2009; entre muchas otras).

      Ninguno de tales supuestos se ha presentado en el decisorio impugnado, del cual puede extraerse que el tribunal a quo consideró, a diferencia de lo habitualmente realizado en otras causas que involucran a menores, que no era necesaria la entrevista personal con la niña S.N. atento (i) la disfunción cerebral, en forma de displejia espástica, que la misma padece, habiéndosele otorgado por ello certificado oficial de discapacidad vigente a dicha época, y (ii) el propio reconocimiento atribuido a los litigantes y la madre de la niña, aceptando que el conflicto familiar bajo resolución no ayudaba al tratamiento emprendido por la menor para el restablecimiento de su salud, concluyéndose, consecuen-temente, que la comparencia de la niña al tribunal podía resultar para ella y su salud una situación desfavorable (fs. 305, voto del magistrado que abre el acuerdo).

      Luego, las omisiones que se corrigen por vía de nulidad son aquéllas en que el tribunal incurre por descuido o inadvertencia (conf. causas C. 97.535, sent. del 17-XII-2008; C. 98.640, sent. del 9-IX-2009; C. 102.449, sent. del 14-X-2009; entre muchas otras), mas no cuando el tema que se dice preterido fue tratado expresamente por la Cámara, siendo ajeno al recurso de nulidad el acierto o mérito con que lo haya hecho (causas C. 91.720, sent. del 10-XII-2008; C. 91.542, sent. del 6-V-2009; C. 98.627, sent. del 26-VIII-2009; entre muchas otras).

   3. - Por lo expuesto, voto por la negativa.

      Los señores jueces doctores de Lázzari, Hitters y N., por los mismos fundamentos del señor Juez doctor P., votaron la primera cuestión también por la negativa.

      A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor P. dijo:

   1. - Sabido es que el derecho del menor a ser oído constituye una garantía sustancial que fluye de su consideración como sujeto y no mero objeto de derecho (conf. Ac. 63.120, sent. del 31-III-1998 en "Jurisprudencia Argentina", 1998-IV-29; Ac. 66.519, sent. del 26-X-1999; Ac. 71.303, sent. del 12-IV-2000).

      Así resulta del texto de la Convención sobre los Derechos del Niño, en particular del inc. 1º de su art. 3 y de los numerales 1 y 2 del art. 12, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la ciudad de Nueva York, el 20 de noviembre de 1989 y aprobada por ley 23.849, que ha sido incorporada al texto de la Constitución de la Nación Argentina por la reforma de 1994 en el art. 75 inc. 22, 2º párrafo (mi voto en Ac. 78.728, sent. del 2-V-2002) y a partir de allí recibido por la Constitución provincial (arts. 15 y 36 inc. 2º) y la normativa nacional y local (arts. 3 inc. "b", ley 26.061; 4 inc. "b", ley 13.298; 3, ley 13.634).

      Se trata de una norma que se encuentra en condiciones inmediatas de operatividad (conf. G., C., "Significado de la Convención sobre los derechos del niño en las relaciones de familia", "La Ley", 1993-B- 1091; B.C., G., "La aplicación judicial de la Convención sobre los Derechos del Niño", "El Derecho", 150-515; K. de C., A., "El Derecho Constitucional del menor a ser oído", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 7, Derecho Privado en la reforma constitucional, Rubinzal-Culzoni Editores, p. 168 y ss. y C.S.J.N., in re, "W. c/ O.", sent. del 14-VI-1995, "La Ley", 1996-A-260), actuando en consecuencia como directiva expresa en toda cuestión que pueda afectar al niño, y que enerva la aplicación de toda otra disposición que se encuentre en colisión con aquélla.

      En lo que nos interesa, que es específicamente el derecho del niño a ser oído, la Convención ofrece un plexo de artículos entre los cuales cabe destacar los siguientes:

      Art. 3.1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

      Art. 9.3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que está separado de uno o de...