Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal, 20 de Septiembre de 2010, expediente 9.110

• Fecha de Resolución: 20 de Septiembre de 2010

CAUSA Nro. 9110-SALA II-

H., J.C. y M.,

A.A. s/recurso de casación

Cámara Cámara Nacional de Casación Penal REGISTRO NRO. 17.160

n la ciudad de Buenos Aires, a los 20 días del mes de septiembre del año dos mil diez, reunidos los integrantes de la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por el doctor W.G.M. como presidente, y los doctores G.Y. y L.G. como vocales, asistidos por el Prosecretario letrado doctor G.J.A., con el objeto de resolver los recursos de casación deducidos a fs. 505/549 y 552/555contra el veredicto de fs. 480/481, en esta causa nro. 9110 del registro de esta Sala, caratulada: “H., J.C. y M., A.A. s/recurso de casación”, estando representado el Ministerio Público por el F. General doctor J.M.R.V. y la defensa de J.C.H. y A.A.M. por el doctor G.E.M.D..

Habiéndose efectuado el sorteo para que los jueces emitan su voto,

resultó designado para hacerlo en primer término el doctor W.G.M.,

en segundo lugar el doctor L.G. y, por último el doctor G.Y..

El señor juez doctor W.G.M. dijo:

I-

°

1. ) El Tribunal Oral en lo Criminal nº 16 por veredicto glosado a fs.

   480/481 y fundamentos leídos a fs. 482/500, resolvió:

   -Rechazar los planteos de nulidad introducidos por la defensa durante el debate (arts. 166, 167 y 168 a “contrario sensu” del C.P.P.N.).

   - CONDENAR a J.C.H., a la pena de tres (3)

   años de prisión en suspenso e inhabilitación especial por el término de seis años para ejercer cargos públicos, y al pago de las costas procesales, por ser autor y coautor penalmente responsable del delito de concusión agravada por el empleo de intimidación, reiterados en dos ocasiones, que concursan realmente entre sí (arts.

   −1−

   26, 29 inciso 3º, 40 y 41, 45, 55 y 266 en función del artículo 267 del Código Penal y artículos 530, 531 y 533 del Código Procesal Penal de la Nación).

   -CONDENAR a A.A.M., a la pena de un (1) año y cuatro meses de prisión en suspenso e inhabilitación especial por el término de cinco años para ejercer cargos públicos, y al pago de las costas procesales, por ser autor penalmente responsable del delito de concusión agravada por el empleo de intimidación (arts. 26, 29 inc. 3, 40, 41, 45 y 266 en función del artículo 267 del Código Penal y artículos 530, 531 y 533 del C.P.P.N.).

   -Sujetar la condicionalidad de la pena impuesta, a que JUAN

   CARLOS HERRERA y A.A.M. cumplan durante el plazo de cuatro años, las siguientes reglas de conducta a) fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato, b) concurrir al Centro de Caritas más cercano a sus domicilios a fin de realizar las tareas comunitarias que le sean encomendadas, a razón de dieciocho horas mensuales (art. 27 bis del Código Penal).

   -ABSOLVER PARCIALMENTE a ARIEL ALEJANDRO

   MARTÍNEZ en orden al hecho descripto con la letra A) en el requerimiento de elevación a juicio y que damnificara a S.G.G. por no haber mediado acusación fiscal.

2. ) Contra ese pronunciamiento los doctores A.F.M. a fs. 505/549 y G.M.D. a fs. 552/555, dedujeron recurso de casación, los que concedidos a fs. 558, fueron mantenidos a fs. 569.

   Al respecto cabe destacar que en fecha 10/12/2007 se presentó el recurso de casación en favor de ambos procesados, suscripto por el doctor A.M., el que obra de fs. 505 a fs 549. N. que ello ocurre cuando ya se había tenido por revocada su designación (v. fs. 6), pero antes de que fuera notificada el 11/12/07 (v. fs. 557).

   En fecha 13 de diciembre de 2007 se presentó un nuevo recurso de casación, también a favor de los dos procesados suscripto por el doctor G.M.D., el que corre de fs. 552 a fs. 555 y quien aceptó el cargo de defensor a fs. 550.

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   CAUSA Nro. 9110-SALA II-

   H., J.C. y M.,

   A.A. s/recurso de casación

   Cámara Nacional de Casación Penal Por auto de fs. 558/558vta., el Tribunal Oral concedió con fecha 17/12/07 ambos recursos.

   En esta instancia, a fs. 569, obra escrito presentado y firmado por el doctor M.D. quien expresa (sic) “...vengo a mantener el presente Recurso de Casación interpuesto en favor de mis representados”.

   Sin perjuicio de lo expuesto, y a los fines de garantizar el debido derecho de defensa en juicio de los imputados, he de dar respuesta a ambos recursos de casación.

3. ) Recurso del doctor M. a) V. in procedendo 1. Nulidad de la acusación fiscal y de la sentencia por violación al principio de congruencia.

   Sostuvo que el fiscal al momento de alegar modificó la base fáctica establecida en el requerimiento de elevación a juicio al señalar que la concusión debía ser agravada por el empleo de intimidación (art. 267 del C.P.). Señaló que esta alteración en los hechos y en la calificación legal, criterio que además fue receptado en la sentencia, lesiona el principio de congruencia y por ende los derechos de defensa en juicio y debido proceso legal de sus asistidos.

   Por otra parte, criticó el fallo pues se tuvo por acreditado que la solicitud de dinero que los imputados le pidieron a V. fue “para no controlar la mercadería”, finalidad esta que no se había mencionado en el requerimiento de elevación a juicio, y que se añadió en la sentencia al solo efecto de que la conducta atribuida pueda ser encuadrada en la figura básica (art. 266 C.P.), habida cuenta que el solo pedido por parte de los uniformados no constituye delito.

   2. Nulidad del reconocimiento efectuado por G.M. que en la División Asuntos Internos de la Policía Federal Argentina se le exhibió a G. las imágenes que se habían grabado en el comercio de V., a pesar de que esta medida no fue ordenada por el juez, y que se realizó de manera oculta, sin dejarse debida constancia en el expediente.

      Por consiguiente, a su entender, el reconocimiento que el testigo realizó de H. incumple las exigencias establecidas en los arts. 271, 272 y 274 del −3−

      C.P.P., y por tanto la inobservancia de estas normas acarrea la nulidad de aquella prueba.

      También objetó el modo en que el a quo valoró dicho video, y además sostuvo que a pesar de que el juez de instrucción ordenó que solamente se filmara un día, los uniformados incumplieron ese mandato y tomaron imágenes las siguientes jornadas, por lo que debe decretarse la nulidad de dicha prueba.

      Por otra parte el Tribunal tuvo por probado que H. le solicitó

      dinero a G. desde el año 2002, sin perjuicio de que el número de teléfono que H. le aportó al testigo recién se activó en el año 2004, y que conforme las constancias agregadas al legajo se estableció que ingresó en la Comisaria 5ª en el año 2004.

   3. Falta de fundamentación de la pena de prisión.

      Manifestó que en el fallo solamente se realizó una mera referencia a los presupuestos normativos para graduar la pena pero se omitió ponderar las características particulares de la causa y las características personales de sus asistidos.

   4. Arbitrariedad en la fundamentación en la aplicación de la pena de inhabilitación y en las reglas de conducta.

      Expresó que así como la prisión resulta una pena, la inhabilitación también lo es, y por ende la determinación de su magnitud también debe ser motivada, lo cual de ningún modo ocurre en el caso.

      Adujo que las reglas de conductas solamente son procedentes si tienen por finalidad, y resultan útiles para prevenir la comisión de otros delitos.

      No constituyen una pena y su utilización como tal genera una desnaturalización de la norma de tal envergadura que afecta el principio de legalidad, pues se aplica como sanción aquello que no está establecido como tal, y que además carece de motivación.

      b)Errónea aplicación de la ley sustantiva 1. Indicó que tal como fuera descripta en el requerimiento de elevación a juicio la conducta del hecho nº2 es atípica pues allí no se describió

      ningún tipo de abuso del cargo por parte de los imputados. Añadió que el art. 266

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      CAUSA Nro. 9110-SALA II-

      H., J.C. y M.,

      A.A. s/recurso de casación

      Cámara Nacional de Casación Penal del C.P. no se satisface únicamente con la mera solicitud sino que además exige que sea realizada mediante un ejercicio abusivo del cargo. Es por ello que en la sentencia para sanear esta situación se estableció que la colaboración era para “no controlar la mercadería” y que esta finalidad no se encuentra descripta en el requerimiento de elevación a juicio y por ende la posterior modificación de la conducta alteró la plataforma fáctica violando el principio de congruencia.

      Además se está frente a un supuesto de inidoneidad por cuanto la “circunstancia de que ella [por V.] ‘entendía que no era ninguna obligación pagarle’ y que ‘ellos no (le) pidieron que pagara’ (tal como surge del acta del debate), muestra claramente que si se considerase que mis asistidos le pidieron una suma de dinero abusando del cargo que ostentaban, incluso como establece la sentencia para ‘no controlar la mercadería’, ello no fue comprendido por el sujeto pasivo y destinatario del tal indebido requerimiento”.

      Por otra parte, criticó la decisión del tribunal que por mayoría agravó

      la conducta por el empleo de intimidación. A su entender, la figura del art. 266 del C.P. describe diversos comportamientos que necesariamente implican una diferenciación en el mayor grado de abuso que requieren unos respecto de otros, y consecuentemente, también una mayor afectación de la voluntad de la víctima en cada uno de esos supuestos.

      Hizo reserva del caso federal.

      4) Recurso de casación deducido por el doctor G.E.M.D..

      Expresó que la sentencia es arbitraria en relación a la decisión de rechazar el planteo de nulidad efectuado por el doctor M. en orden a la acusación fiscal que difiere del auto de elevación a juicio y que además la agravante del art. 267 del C.P. no se encuentra fundamentada.

      También, adujo que la prueba que sustenta la imputación a sus defendidos no resulta suficiente, ya que en los sesenta días que duró la pesquisa solamente se cuenta con los dichos de la víctimas y sus respectivos cónyuges, en tanto los comerciantes de la zona declararon que nunca se hizo presente personal policial pidiéndoles dadivas.

      −5−

      Añadió que en dos oportunidades se marcaron los billetes y se instalaron...