Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 30 de Agosto de 2000, expediente P 57407

• Presidente: Ghione-Laborde-Pettigiani-San Martín-de Lázzari-Negri-Salas-Hitters-Pisano
• Fecha de Resolución: 30 de Agosto de 2000
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

Dictamen de la Procuración General:

La S. I de la Cámara de A.aciones en lo C.inal y Correccional del Departamento Judicial de San Isidro condenó a G.A.H. a un año de prisión por hallarlo autor responsable de robo simple. Art. 164 del Código Penal. (fs. 197/202).

Contra este pronunciamiento interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley el Sr. F. de Cámaras interino (fs. 204/106 vta.)

Denuncia violación de los arts. 164 y 166 inc. 2 del Código Penal y 252 y concs. del Código de Procedimiento Penal.

Se disconforma con la calificación del hecho como robo simple realizada por la Alzada. Sostiene que la calificante contemplada en el art. 166 inc. 2 del Código Penal no requiere de la prueba de la ofensividad del arma empleada para consumar el hecho. Afirma que de las declaraciones testimoniales de E. y C. surge acreditada la existencia de armas, con lo cual se satisface el presupuesto requerido por la norma antes citada.

En mi opinion, asiste razón al recurrente.

Esta Procuración ha venido sosteniendo, a partir del dictamen recaído en causa P. 38.777, “V., M. s/ Robo agravado”, que no es el poder vulnerante del arma, sino su aptitud intimidante lo que fundamenta la figura agravada del art. 166 inc. 2 del Código Penal. El sentido jurídico de esta agravante está dado por la circunstancia de que el empleo de armas disminuye las posibilidades de defensa de la víctima, al neutralizar cualquier posible reacción, siendo innecesaria la prueba de su efectivo poder vulnerante.

En este sentido, el empleo de armas en un hecho, puede ser acreditado por cualquier medio de prueba. En el caso que nos convoca, tal como manifiesta el Sr. F. de Cámaras, dicho extremo se verificó con las declaraciones testimoniales de las víctimas, lo que satisface los requerimientos de la figura en cuestión.

En razón de lo dicho, estimo que V.E. debe hacer lugar al recurso interpuesto y casar la sentencia impugnada en orden a la calificación legal del hecho, condenando a G.A.H. como autor responsable de robo agravado por el uso de armas (art. 166 inc. 2), a la pena que estime corresponder.

Tal es mi dictamen.

la P., septiembre 12 de 1995 -L.M.N.

A C U E R D O

En la ciudad de La P., a treinta de agosto de dos mil, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresG., L., P., S.M., de L., N., S.,H.,P.,se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 57.407, “Hang, G.A.. Robo”.

A N T E C E D E N T E S

La S. Primera de la Excma. Cámara de A.ación en lo C.inal y Correccional del Departamento Judicial de San Isidro condenó a G.A.H. a la pena de un año de prisión por ser autor responsable del delito de robo simple.

El señor F. de Cámaras interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1a.) ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

En caso afirmativo:

2a.) ¿Corresponde a esta Corte en ejercicio de competencia positiva, graduar la penalidad a imponer al imputado?

V O T A C I O N

A la primera cuestión planteada, el señor J.d.G. dijo:

No obstante lo dictaminado por el señor S. General estimo que el recurso debe ser rechazado.

La Excma. Cámara resolvió que al no haberse acreditado la ofensividad del arma empleada en el hecho el mismo debe calificarse como robo simple.

El señor F. de Cámaras denuncia la errónea aplicación del art. 164 del Código Penal en vez del art. 166 inc. 2º del mismo texto legal. Sostiene que “el recaudo relativo a la ofensividad, como elemento anejo al arma, no está determinado en la ley penal” (fs. 204 vta.), que el art. 166 inc. 2º del Código Penal sólo dice “que el medio para intimidar debe ser un arma” (fs. 205) y que los testigos “no vacilaron en afirmar que el robo se perpetró con arma (art. 252 y cc. del C.P.P.)” (fs. 205 vta.).

El reclamo es improcedente.

1. - a) Esta Corte ha sostenido que “el elemento arma simboliza un objeto apto en el caso concreto, y según el modo en que fuere utilizado, para dañar, con exclusión de todo aquello que parezca un arma sin serlo”. Y que entonces la capacidad ofensiva, “como cualquier otro hecho, debe ser acreditada según las normas respectivas”.

   Pero si -como también lo tiene resuelto esta Corte (P. 38.478, sent. del 10-IV-1990, “Acuerdos y Sentencias”: 1990-I-752)- “el poder potenciante es inherente -en sentido legal- al término arma, será tal capacidad un hecho que habrá que probar siempre, existan o no ...`recelos' sobre el mismo”. Si se descarta la concepción subjetiva sobre el elemento típico en cuestión resulta inevitable adoptar la doctrina objetiva sobre el riesgo “corrido por el sujeto pasivo y, de ese modo, toda construcción que imagine un arma que asusta pero no daña no será apta respecto del concepto legal de `arma'“; así, “el `arma de fuego' descargada o inútil no es `arma' en el sentido legal como tampoco lo sería un `cuchillo' de papel por buena que fuese la imitación”; y “es obvio que nada de lo dicho se refiere al uso `impropio' de un revólver como objeto contundente” pues “en tal caso será `arma' en el sentido legal no porque sea un revólver sino porque el usarlo para golpear o como proyectil aumentará el poder ofensivo del sujeto y el peligro real de quien recibe el ataque”; “como lo sería cualquier otro objeto utilizable en tal carácter” (P. 42.120, sent. del 6 de octubre de 1992). “Es evidente que este razonamiento no exhibe contradicción lógica alguna; antes bien, es completamente consistente con la interpretación de la ley que se sostiene, lo que no es posible predicar -por los motivos expuestos- de la tesis que se le intenta oponer” (P. 45.458, sent. del 22-IV-1997).

   Por supuesto que bastará con cualquier medio legal de prueba (así: el presuncional) para acreditar dicha ofensividad (P. 48.586, sent. del 14-VI-1994, P. 50.038, sent. del 13-IX-1994) de modo que ello podrá también ocurrir por vía testimonial; pero a condición de no incorporar a los testimonios contenidos que no tengan (así: cuando dos testigos dicen que vieron que un sujeto empuñaba un revólver, corresponde considerar que media plena prueba testimonial -si nada la desplaza- de que, efectivamente, un sujeto empuñaba un revólver, pero no que también está acreditado -a la manera de la inferencia presuncional- que el revólver estaba en condiciones de disparar porque estadísticamente así ocurriría en la mayoría de los casos) (conf. P. 46.565, sent. del 8-VI-1993).

   No se trata entonces de que la doctrina antes expuesta implique abrigar dudas irracionales, incompatibles con la naturaleza de las cosas (así: no se trata de requerir -por ejemplo- la prueba de que, en el caso de que el sujeto hubiera accionado -no habiéndolo hecho- el revólver el disparo se hubiera efectivamente producido). De lo que se trata es de no inferir de lo dicho por los testigos contenidos que no pertenecen, ni expresa ni implícitamente, a sus declaraciones (así: si -por ejemplo- los testigos sólo dicen haber visto una casa entonces resolver -más allá de imaginarias estadísticas- que en ella había gente sólo porque así ocurriría en la mayoría de los casos; ejemplo por cierto no equiparable al del concepto típico de “lugar habitado” -art. 167 inc. 3º, Código Penal-, que legalmente lo es si alguien mora en él, se encuentre o no presente).

   Es aplicable a la prueba testimonial lo que esta Corte resolviera (P. 33.052, sent. del 6 de marzo de 1986, “Acuerdos y Sentencias”: 1986-I-126; P. 33.540, sent. del 19 de agosto de 1986, “Acuerdos y Sentencias”: 1986-II-459) respecto de las declaraciones indagatorias en cuanto a que las mismas “pueden, como todo sistema de símbolos, contener conceptos implícitos que, como tales, entonces también son aptos para integrar una confesión. Pero cosa distinta -e ilegítima- es incorporar a la narración del indagado conceptos ajenos a ella (a la manera de la inferencia presuncional, en que de un hecho se extrae otro diferente). Cuando de los hechos relatados en la indagatoria se infieren otros distintos, éstos podrán llegar a acreditarse de otra manera, pero no mediante confesión”. Lo expreso y lo implícito integran el contenido de la declaración (P. 33.540 cit.), pero no aquello que no resulta ni expresa ni implícitamente del relato (P. 33.052 cit.).

   De modo que es claro que la doctrina de esta Corte implica entender las declaraciones en función de lo que dicen expresa o implícitamente, y que lo contrario es hacerle decir al declarante lo que no dijo. Pues no se valora legalmente su deposición cuando se le agregan -ostensiblemente- conceptos que no están ni expresa ni implícitamente contenidos en su relato bajo las absurdas argumentaciones de que los declarantes no pueden saber más de lo que saben, o que debe perseguirse cierta “justicia objetiva” que podría llevar fácilmente a la condena por robo con “arma” de quienes hubieran utilizado armas de fuego descargadas, o que -en todo caso- no es necesario probar lo que la ley requiere probar (ver arts. 227, 263 regla 4a. letra a) y concs., C.P.P., según ley 3589 y sus modif.; P. 49.616, sent. del 24 de octubre de 1995).

   La dificultad de probar un hecho no autoriza a declararlo acreditado contra la ley.

   Para interpretar la ley debe asumirse una posición sobre su objeto y su método (así: no utilizar a un tiempo métodos recíprocamente incompatibles, como el exegético, el del positivismo jurídico y el del supralegalismo). Pues el contenido del derecho no depende -felizmente- de la voluntad del intérprete de turno, ya que a éste el derecho le es dado (art. 1º de la Constitución de la Nación).

   Todo lo hasta aquí expuesto es extremadamente obvio.

   Y cabe reiterar lo resuelto en P. 48.586, sent. del 14 de junio de 1994: “...aquello de que lo...