Acerca del principio de legalidad penal y de "hackers", "crackers", "defraudadores informáticos" y otras rarezas

• Autor: Por Gustavo A. Arocena

* Agradecemos la gentil colaboración del Dr. José Antonio Buteler (h.), quien puso a nuestra disposición un interesante material para la elaboración de este trabajo.

I

Un Estado de Derecho debe proteger al individuo no sólo mediante el derecho penal, sino también del derecho penal¹. Para ello, el ordenamiento jurídico ha de imponer límites al empleo de la potestad punitiva, en orden a evitar una punición arbitraria y no calculable, sin ley o basada en una ley imprecisa o retroactiva².

En procura de tal designio, los distintos sistemas jurídicos de los Estados modernos consagran el principio de legalidad de la represión³, que en su aspecto formal se expresa con el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege⁴.

Lo hace nuestro orden normativo, en cuanto establece que ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso (art. 18, Constitución Nacional), o que, verbi gratia⁵, nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas según el derecho aplicable (art. 9º, CADDHH⁶; art. 75, inc. 22, Constitución Nacional).

En pocas palabras, sin una ley que lo haya declarado previamente punible ningún hecho puede merecer una pena del derecho penal.

El fundamento del principio de legalidad es por todos conocido y se vincula, básicamente, con la función decisiva en la garantía de la libertad que tiene la ley penal⁷. Empero, su alcance comprende no sólo la garantía criminal y penal referida a la creación de normas penales (incriminación primaria)⁸, sino también la garantía jurisdiccional y procesal referida a la aplicación de las normas y la garantía de ejecución referida a la ejecución de la pena (incriminación secundaria)⁹.

Por su parte, de la legalidad de la represión dimanan diversas consecuencias, suficientemente desarrolladas por la dogmática penal contemporánea¹⁰. Entre ellas -y en lo que aquí nos interesa- se encuentra la prohibición de la analogía en derecho penal, cuando ella conduce a resultados desfavorables para el reo -analogía in malam partem.

La analogía consiste en la traslación de una regla jurídica a otro caso no regulado en la ley por la vía del argumento de la semejanza (de los casos)¹¹. Se trata de un mecanismo de "autointegración"¹² de las lagunas de un ordenamiento jurídico, puesto que utiliza criterios del propio ordenamiento jurídico de referencia para solucionar un problema de completitud¹³ de ese conjunto normativo.

No resulta menester -creemos- señalar que en otros campos del Derecho ella es "uno de los métodos usuales de aplicación del Derecho"¹⁴, ni tampoco que su proscripción en el ámbito del derecho penal se fundamenta en la protección del perseguido penalmente, lo que justifica su acotamiento a la ya señalada analogía in malam partem.

Por el contrario, acaso sí sea relevante apuntar -con Maurach - Zipf¹⁵- que la cuestión de la analogía en el derecho penal¹⁶ se ha situado cada vez más en primer plano.

Parécenos, por nuestra parte, que el aserto precedente adquiere particular significado en tiempos en que, como los que corren, las nuevas tecnologías - como la informática- introducen incansablemente no sólo nuevas formas de realizar "viejos asuntos", sino también "nuevos asuntos", muchos de los cuales se manifiestan como antisociales, reprobables, en tanto interfieren en la pacífica convivencia de la comunidad.

En este sentido, lleva razón Guibourg cuando califica a las aplicaciones de la informática en el quehacer jurídico soñadas o temidas que solemos tener, como concebidas "con cierta cortedad"¹⁷. Es que la informática no sólo importa una técnica destinada a hacer lo mismo, mejor y más rápido, por medio de la ayuda electrónica y del soporte magnético¹⁸. También traduce, insistimos, una fuente fértil de nuevos estados de cosas, que colocan en jaque a los sistemas jurídicos, los ponen de cara a su propia crisis, en cuanto devienen impotentes para contemplar las nuevas realidades.

Si, como se ha dicho, una nueva revolución tecnológica afecta hoy a la información jurídica y la etapa a iniciar ha de cambiar nuestra vida y nuestro pensamiento, al menos tanto como lo hicieron las técnicas del Derecho escrito y del Derecho impreso -que la técnica informática, superpuesta a ellas, viene a potenciar-¹⁹, no puede el derecho penal quedar ajeno a tamaña circunstancia.

Es que es algo enseñado y aceptado -explica Daniel P. Carrera- que con las conquistas técnicas se abre un campo del que parten los influjos más intensos sobre el desarrollo de la criminalidad²⁰.

Lo reconoce Jesús-María Silva Sánchez, para quien el fenómeno de la delincuencia de la alta tecnología -si se nos permite la expresión- resulta más relevante en el ámbito de la delincuencia no intencional (dolosa-eventual o imprudente)²¹. Mas ello no le impide advertir que es cierto que el progreso técnico da lugar, también en el ámbito de la delincuencia dolosa tradicional, a la adopción de nuevas técnicas como instrumento que le permite producir resultados especialmente lesivos; como asimismo que con ello surgen modalidades delictivas dolosas de nuevo cuño²².

II

Antes de avanzar, corresponde reparar en otra idea que se nos presenta como de toda trascendencia respecto del tema que tratamos.

Sucintamente, ella estriba en el principio de subsidiariedad del derecho penal.

Conforme aquél, y según enseña Mir Puig, el derecho penal deja de ser necesario para proteger a la sociedad cuando esto puede conseguirse por otros medios, que serán preferibles en cuanto sean menos lesivos para los derechos individuales²³.

De tal suerte, así como aparece irrefutable el impacto que, en moneda de nuevos efectos disfuncionales para la sociedad, tiene la alta tecnología informática, también lo es que el derecho penal no resulta el único -ni, en muchos casos, el mejor- instrumento para hacerles frente.

En este sentido, dice bien Silva Sánchez: "Existe, pues, una amplia coincidencia en el sentido de entender que sólo son legítimas las penas necesarias: el arraigo del principio de 'intervención mínima' muestra, precisamente, que no hay discrepancias a la hora de proponer una reducción de los mecanismos punitivos del Estado al 'mínimo necesario' "²⁴.

La orientación para encontrar el contenido de ese "mínimo necesario" puede advertirse, tal vez, en la línea que propone Ferrajoli.

Al modo de ver de ese autor, "Un sistema penal [...] está justificado sólo si la suma de las violencias -delitos, venganzas y castigos arbitrarios- que está en condiciones de prevenir es superior a la de las violencias constituidas por los delitos no prevenidos y por las penas establecidas para éstos. Naturalmente - reconoce-, un cálculo de este tipo es imposible. Puede decirse sin embargo - agrega, para finalizar la idea- que la pena está justificada como mal menor, lo que es tanto como decir sólo si es menor, o sea, menos aflictivo y menos arbitrario- respecto a otras reacciones no jurídicas que es lícito suponer que se producirían en su ausencia; y que, más en general, el monopolio estatal de la potestad punitiva está tanto más justificado cuanto más bajos sean los costes del derecho penal respecto a los costes de la anarquía punitiva"²⁵.

En lo que a nuestro tema atañe, podríamos decir que la tipificación penal de las conductas indeseadas que plantean las nuevas tecnologías sólo parece legitimada en la medida en que contribuya a aportar una reducción de la violencia social informal imposible de lograr mediante otros instrumentos del sistema jurídico, como los que pueden propiciar el derecho civil y el derecho administrativo.

La medida de la necesidad de tutela penal, pues, podría resolverse sobre la base de una regla tal como la siguiente: "tanto derecho penal para las conductas nocivas de la tecnología informática, cuanto inidóneos sean otros medios del sistema jurídico para lograr su evitación".

Ello equivale a decir tanto como que se justificará el recurso al derecho penal, cuando la protección de los bienes jurídicos por parte de las otras ramas del ordenamiento jurídico resulten insuficientes para asegurar la defensa de aquéllos.

Pero debe decirse más aún.

Respondida asertivamente la cuestión vinculada con la necesidad del derecho penal para el tratamiento de las cuestiones que trae la alta tecnología informática, resulta menester escudriñar acerca de la necesidad -impuesta por el mentado principio de legalidad penal²⁶- de pergeñar nuevas reglas del Derecho criminal enderezadas a aquella tarea.

Sólo si el ordenamiento jurídico penal fracasa en su función regulativa de las conductas humanas, pues no indica solución alguna, deberán promulgarse nuevas reglas penales. En suma, sólo si el sistema jurídico penal es incompleto.

Por ello, debe analizarse si los tipos penales vigentes en nuestro ordenamiento resultan inidóneos para contemplar los fenómenos que plantean las nuevas tecnologías, porque sólo en tal caso aparecerá justificada la creación de nuevas normas.

De ello nos ocuparemos en apartados siguientes.

A este respecto, tenemos para nosotros como importante una prevención a la que puede ser útil atender.

De ordinario, las situaciones que propone la vigencia de los progresos tecnológicos suele tener como contrapartida la rápida reacción de los responsables de crear nuevas normas jurídicas, elaborando nuevas reglas sin una profunda reflexión previa acerca de las posibilidades del sistema jurídico para "hacerse cargo" de ellas eficazmente²⁷.

Coincidimos con Silva Sánchez en cuanto a que "no es difícil constatar la existencia de una tendencia claramente dominante en la legislación hacia la introducción de nuevos tipos penales así como a una agravación de los ya existentes, que cabe enclavar en el marco general de la restricción o la 'reinterpretación' de las garantías clásicas del derecho penal sustantivo y del derecho procesal penal. Creación de nuevos 'bienes jurídico-penales', ampliación de los espacios de riesgos jurídico-penalmente relevantes, flexibilización...