Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca - CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA, 25 de Noviembre de 2015, expediente FBB 023044351/2009

• Fecha de Resolución: 25 de Noviembre de 2015
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA

Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 23044351/2009/CA1 – S.. 1 Bahía Blanca, 25 de noviembre de 2015.

VISTO: El expediente nro. FBB 23044351/2009/CA1, de la secretaría nro. 1,

caratulado: “G. O., J. G., c/ ROUCOMAR SRL, s/

despido”, originario del Juzgado Federal nro. 2 de la sede, puesto al acuerdo para

resolver la apelación de fs. 191/197, contra la sentencia de fs. 185/189.

El señor Juez de Cámara, doctor A., dijo:

1ro.) A fs. 185/189, la jueza a quo rechazó la demanda por la cual el actor –

que se consideró despedido luego de haber sufrido un accidente– reclamaba: haberes

devengados durante el período de licencia, indemnización por despido, preaviso,

integración del mes de despido, Sac de 2007 y 2008 y las multas del art. 8 de la ley

24.013 y 2 de la ley 25.323.

Consideró que existía vínculo laboral entre las partes, en tanto se produce la

triple subordinación característica de una relación laboral (técnica, económica y

jurídica). Entendió que la asunción de un riesgo para cobrar no es incompatible con la

legislación laboral ya que se encuentra prevista en el art. 104 y ccdtes. de la ley de

contrato de trabajo, con lo que convalidó el sistema de retribución denominado “pesca

a la parte”.

Sin embargo, entendió que no se demostró la injuria alegada en tanto el actor

dejó trascurrir un tiempo prolongado –diez meses– desde que recibió el alta médica,

hasta que se consideró despedido, sin presentarse a trabajar ni requerir ocupación ni

documentar la negativa a ello. Por tanto, la jueza entendió que su actitud fue violatoria

de la buena fe que debe presidir la relación laboral.

2do.) Contra esa decisión apeló el actor. Sostiene los siguientes agravios:

2do.1) La insuficiencia probatoria atribuida a su parte, debe ser apreciada a

la luz del art. 9 de la ley de contrato de trabajo que dispone que, en caso de duda

sobre la apreciación de la prueba, los

jueces deben decidir en el sentido más favorable al trabajador.

2do.2) La modalidad de retribución denominada “pesca a la parte” configura

un fraude a la ley imperante. Los pretensos usos y costumbres que tradicionalmente

regularon la actividad, de manera alguna pueden prevalecer sobre la LCT.

2do.3) De ninguna manera puede inferirse que existió voluntad concurrente

del actor para dar por finalizada la relación laboral. En cuanto a la fecha del alta

Fecha de firma: 25/11/2015 Firmado por: CANDISANO MERA PABLO A. , Juez de Cámara Firmado por: S.M.F., Secretaria Firmado por: A.A.L., Juez de Cámara Firmado por: A.A.S., Juez de Cámara Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 23044351/2009/CA1 – S.. 1 médica, hay una razonable duda que debió resolverse a su favor. Además, si no

retornó a su trabajo fue porque no se encontraba en condiciones físicas para hacerlo.

Otro médico así lo aconsejaba. El actor estaba esperando que lo convocaran a trabajar

ya que para embarcarse debe ser convocado. Era la patronal la que debía guardarle el

trabajo. El actor quedó ingenuamente, a la espera de ser convocado.

3ro.) En primer lugar, hay que partir de que ha quedado firme el

reconocimiento de la existencia de una relación laboral, lo que no ha sido apelado por

la demandada. En segundo lugar, si bien es cierto que el CCT 335/2001 no se aplica a

las lanchas descubiertas de rada o ría (art. 2), el actor no critica suficientemente el

argumento central por el cual la jueza entendió que la modalidad de retribución “pesca

a la parte” no es incompatible con la legislación laboral: que la asunción de un riesgo

para poder cobrar está prevista en el art. 104 de la LCT, norma que prevé distintas

USO OFICIAL modalidades de retribución, una de las cuales se relaciona con el rendimiento obtenido

y con la partición de las utilidades. Se limita a expresar una opinión distinta,

argumentando que tal modalidad constituye un fraude a la ley, que es una costumbre

que el marinero acepta por su inferioridad económica, pero no esboza ningún

argumento de por qué, a su criterio, no es aplicable dicho art. 104 a la relación que se

venía desarrollando entre las partes.

4to.) Lo que resta dilucidar es si se ha configurado la injuria laboral que da

lugar al despido indirecto. En este aspecto entiendo que

asiste razón al apelante, por lo siguiente:

El reposo prescripto por el Dr. Valatti por treinta días más

desde el 20/6/2008 –como surge del telegrama 73521144 copiado a fs. 8– debe tenerse

como un hecho cierto, en tanto no fue negado específicamente por la demandada y por

aplicación del criterio de interpretación que emana del art. 9 de la LCT, tal como lo

pretende el actor.

Así, desde la fecha de ese telegrama (23/6/2008) la empleadora conoció la

imposibilidad del trabajador de prestar servicios en atención a la dolencia que lo

afectaba. El escaso tiempo transcurrido desde la fecha de alta que le había dado el Dr.

Tuma (28/5/2008) no es suficiente para entender que el trabajador faltó al deber de

buena fe –como entendió la jueza– o que demostró una voluntad inequívoca de

abandono de la relación laboral (en los términos del 2do. párrafo del art. 241 de la

LCT, como alegaba la demandada). Sobre todo si se considera la situación de

Fecha de firma: 25/11/2015 Firmado por: CANDISANO MERA PABLO A. , Juez de Cámara Firmado por: S.M.F., Secretaria Firmado por: A.A.L., Juez de Cámara Firmado por: A.A.S., Juez de Cámara Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 23044351/2009/CA1 – S.. 1 enfermedad que estaba atravesando el actor (acreditada con el testimonio del Dr.

Tuma a f. 125 vta. y, como se dijo, con el certificado médico extendido por el Dr.

Vallati, afirmación no desconocida) y de la que la empleadora se desentendió

completamente, limitándose, ante el reclamo del actor, a negar la relación laboral, en

clara contravención al deber de diligencia del art. 79 de la LCT.

No creo que pueda entenderse que hubo un abandono del servicio, porque

para que ello ocurra se ha dicho que “debe mediar una violación voluntaria e

injustificada del trabajador a sus deberes de asistencia y prestación efectiva del

trabajo (…) es necesario la existencia de un comportamiento concluyente en tal

sentido, una cierta duración y continuidad en el tiempo y una ausencia culpable”

(M. (dir), Ley de Contrato de Trabajo 20.744 comentada, Buenos

Aires, La Ley, 2009, p. 392). Esto implica que no puede entenderse que hay

USO OFICIAL incumplimiento cuando media una causa justificada no imputable al trabajador, como

ocurre en el caso.

Se suma también que la afirmación del actor en el sentido que quedó a la

espera de ser convocado cobra razonabilidad a la luz de las testimoniales que, en

forma concordante, afirmaron que es el patrón del buque quien decide qué marinero se

embarca (M., fs. 118 vta.; C., fs. 119 vta.; L., fs. 127).

5to.) En conclusión, entiendo que ha quedado configurada la injuria laboral

que posibilitó al trabajador colocarse en la situación de despido indirecto. Por tanto,

debe revocarse la sentencia en este punto y en lo que respecta a la imposición de

costas, que deberá cargar la demandada, haciendo aplicación del principio de la

derrota consagrado en el art. 68 del CPCCN. Con ello se tiende a resarcir al vencedor

de los gastos en que debió incurrir para obtener ante el órgano jurisdiccional la

satisfacción de su derecho.

Por ello, propicio y voto: 1ro.) Hacer lugar parcialmente a la apelación y en

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