Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca - CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA, 11 de Octubre de 2023, expediente FBB 005401/2023

• Fecha de Resolución: 11 de Octubre de 2023
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA

Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 5401/2023/CA1 – S.I.–.S.. 2

Bahía Blanca, 11 de octubre de 2023.

VISTO: El expediente nro. FBB 5401/2023/CA1, caratulado: “G., Marcela

Silvina y otros c/ ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS

(AFIP) s/ ACCIÓN MERE DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD”,

originario del Juzgado Federal nro. 1 de la sede, puesto al acuerdo en virtud del recurso

de apelación deducido a f. 69 contra la sentencia de fs. 63/68 del SGJ Lex100.

El señor Juez de Cámara, doctor P.E.L., dijo:

1ro.) El Sr. Juez de grado hizo lugar a la demanda interpuesta

por la Dra. P.R., en su carácter de apoderada de Marcela Silvina

Guisado, A.M.B. y C.M.B. y, en consecuencia, declaró la

inconstitucionalidad de los arts. 23 inc. “c”; 79 inc. “c”; 81 y 90 de la Ley de Impuesto

a las Ganancias N° 20.628, normas complementarias y reglamentarias y ordenó a la

Administración Federal de Ingresos Públicos que se abstenga de descontar suma

alguna por impuesto a las ganancias sobre el haber previsional de los actores.

Asimismo, condenó a la demandada a reintegrar a los actores las

sumas retenidas por tal concepto por todo el período no prescrito (cinco años desde la

interposición de la demanda) y mientras le hayan sido descontadas desde entonces,

con más los intereses que se calcularán desde la fecha de interposición de la demanda

y hasta el efectivo pago, aplicando la tasa efectiva mensual del 3,84%, conforme la

Resolución N° 559/22 del Ministerio de Economía.

Por último, impuso las costas a la demandada vencida (art. 68

del CPCCN) y difirió la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes

hasta que denuncien su situación previsional y acrediten la impositiva actual.

2do.) Contra dicho decisorio apeló la parte demandada a f. 69, y

a fs. 71/85 presentó memorial.

En síntesis, sostuvo:

1. En primer lugar, en que la sentencia ha soslayado la

naturaleza de la acción, que encuentra limitado su objeto, pura y exclusivamente a una

declaración de inconstitucionalidad, es decir, de certeza y no de condena; b) Afirma

que las normas jurídicas cuestionadas en estos actuados superan el control de

constitucionalidad. Que los haberes jubilatorios, por expreso imperativo legal,

constituyen un típico rédito alcanzado por el ap. 1 del art. 2 de la ley 20.628 y del

Fecha de firma: 11/10/2023

Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: S.M.F., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: M.A.S., Secretaria de Cámara #37887051#387474607#20231011145021094

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juego armónico de esta norma y el art. 79 de la misma ley puede concluirse que el

legislador contempló a los haberes jubilatorios dentro de aquellas ganancias que se

encuentran alcanzadas por el tributo cuestionado. Agrega que, sin perjuicio de ello,

por imperativo del art. 30 de la ley sustantiva, sólo tributan aquellos jubilados cuyos

haberes superen la deducción agravada dispuesta, superior a seis veces la suma de los

haberes mínimos garantizados definidos en el art. 125 de la Ley 24.241. Indica que

esta afirmación se encuentra ratificada por la ley 27.617, por la cual el Congreso de la

Nación legisló en su art. 8 que los haberes de pasividad son ganancias sujetas a

impuesto; al tiempo que también se elevaron las deducciones para jubilados y

pensionados de 6 a 8 haberes mínimos, con lo cual sólo se tributará impuesto a partir

USO OFICIAL

de esta última suma; c) Que resulta inaplicable los antecedentes del caso G., con

los antecedentes de esta causa, que se trata de un caso diferente. Concretamente,

refiere que el mencionado caso difiere del presente, entre otros aspectos, pues no

existe en estos obrados un daño en cabeza de la parte accionante, quien de manera

alguna se encuentra en estado de vulnerabilidad; d) Añade que la denominada

doctrina del leal acatamiento

, en la que se asienta el fallo recurrido, no ha sido

correctamente aplicada, en tanto no se trata de precedentes análogos; e) Refiere que la

sanción de la ley 27.617 y su decreto reglamentario sella la suerte de cualquier

subsunción de la pretensión de la demanda a aquel precedente; f) afirmó no puede

soslayarse que, conforme el precedente “G.” de la CSJN, el reintegro a ordenarse

en caso de declararse la inconstitucionalidad de las normas impugnadas, se

circunscribe a las sumas retenidas en concepto de Impuesto a las Ganancias desde la

interposición de la demanda, con lo cual solicitar períodos pretéritos a la fecha de

interposición de demanda excede el marco del proceso; g) Cuestiona que, de

confirmarse el cese de retención del gravamen, en función del mecanismo que el Fisco

utiliza para percibir los ingresos por las ganancias de cuarta categoría (art. 79 de la ley

20.628), resulta impropio lo ordenado a su mandante, en el sentido que éste se

abstenga de retener, debiendo ordenarse la comunicación de dicha medida, a quien

debiera ser el destinatario de la misma, esto es, el agente de retención del caso; h)

precisó que en caso de confirmarse el cese de la retención del gravamen sobre los

ingresos de la parte actora y que en función de la forma o mecanismo que el Fisco

utiliza para percibir los ingresos por las denominadas ganancias de cuarta categoría

Fecha de firma: 11/10/2023

Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CAMARA

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(artículo 79 Ley N° 20.628), mediante la figura del AGENTE DE RETENCIÓN (cfr.

artículos 23 inciso c, 39, 79 inciso c, 81 y 90 de la Ley N° 20.628; 22 de la Ley N°

11.683 y 7 del Decreto N° 618/1997, reglamentados por la Resolución General AFIP

830/2000 y 4003/2017) resulta inadecuado lo ordenado por el juez a su mandante,

debiendo ordenarse en todo caso la comunicación de dicha medida a el agente de

retención del caso; i) por ultimo cuestionó la imposición de costas.

3ro.) Corrido traslado de la expresión de agravios (f. 86), la

parte actora contestó a fs. 87/88.

4to.) Previo a ingresar al tratamiento de los agravios, cabe dejar

sentado que la parte actora –en lo que aquí interesa promovió acción meramente

USO OFICIAL

declarativa contra la AFIP a los efectos de que se declare la inconstitucionalidad de los

arts. 23 inc. c.; 79 inc. c.; 81 y 90 de la Ley de Impuesto a las Ganancias N° 20.628,

115 de la ley 24.241 y de cualquier otra norma que invoquen los organismos

previsionales para justificar la retención o pago del tributo que se trata, ordenando la

devolución de los importes retenidos en concepto de Impuesto a las Ganancias que le

fueron descontados durante los últimos cinco (5) años anteriores a la interposición de

la presente acción conforme lo establece el art. 56 inc. c) de la ley 11.683.

5to.) En primer término, cabe dejar sentado que el art. 14 bis de

nuestra Constitución Nacional establece que los beneficios de la Seguridad Social

tendrán carácter integral e irrenunciable.

El Estado tiene la obligación de mantener el principio de

progresividad a los derechos de la población pasiva, y velar por la integralidad de los

haberes, criterio que sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el

precedente “S., M. del Carmen c/ANSES s/ Reajustes Varios” (Fallos:

328:1602), en el cual estableció que: “Los tratados internacionales vigentes, lejos de

limitar o condicionar dichos principios, obligan a adoptar todas las medidas

necesarias para asegurar el progreso y plena efectividad de los derechos humanos,

compromiso que debe ser inscripto, además, dentro de las amplias facultades

legislativas otorgadas por el art. 75, inc. 23, de la Ley Fundamental, reformada en

1994, con el fin de promover mediante acciones positivas el ejercicio y goce de los

derechos fundamentales reconocidos, en particular, a los ancianos…” y remarcó:

Que la necesidad de mantener una proporción justa y razonable entre el haber de

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pasividad y la situación de los activos, es consecuencia del carácter integral que

reconoce la Ley Suprema a todos los beneficios de la seguridad social y de la íntima

vinculación que guardan las prestaciones aseguradas al trabajador con aquellas de

naturaleza previsional, que son financiadas primordialmente con los aportes

efectuados durante el servicio. Los derechos a una retribución justa y a un salario

mínimo vital y móvil dirigidos a garantizar alimentación y vivienda, educación,

asistencia sanitaria y, en definitiva, una vida digna encuentran su correlato en las

jubilaciones y pensiones móviles que deben ser garantizadas a los trabajadores

cuando entran en pasividad…

.

6to.) Entrando a resolver, resulta dable aclarar que, a mi modo

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de ver, y conforme lo sostuve en precedentes análogos, la aplicación al caso del

precedente en cuestión (Fallo “G.”) no se ve modificada ante la sanción de la

nueva ley 27.617 ya que, si bien ésta introduce ciertas modificaciones a la Ley de

Impuesto a las Ganancias (como lo es, entre otras, la elevación de las deducciones de

los jubilados y pensionados, de 6 a 8 haberes mínimos), lo cierto es que se mantuvo la

pauta de “un monto” para la imposición de este tributo a las jubilaciones o pensiones,

sin considerarse la vulnerabilidad vital de este colectivo como pauta de diferenciación

tributaria, tal como allí lo exigió la CSJN.

Es decir, la nueva ley no modifica la estructura en la que estaba

tipificado el tributo con relación a los jubilados y pensionados (hecho imponible,

deducciones, base imponible y alícuota), manteniéndose la subcategorización

mediante un criterio estrictamente patrimonial (fijando un mínimo no imponible, ahora

más elevado) lo que, a criterio de nuestro Máximo Tribunal, resulta contrario a nuestro

N.F..

7mo.) Aclarado...