Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 30 de Junio de 2010, expediente 21.355/07

• Fecha de Resolución: 30 de Junio de 2010

Año del B. - Poder Judicial de la Nación -1-

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Expte. nº 21355/07

SENTENCIA DEFINITIVA NRO. 72431 SALA V AUTOS: “GONZALEZ,

ROBERTO ALCIRO C/CONSOLIDAR A.F.J.P. S.A. Y OTRO S/ DESPIDO”-

(JUZGADO NRO: 69).

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 30…días del mes de junio de 2009, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y el doctor OSCAR ZAS dijo:

1. Contra la sentencia de la anterior instancia (ver fs. 437/442), se alzan las par-

   tes actora y las demandas Consolidar Comercializadora S.A. y Consolidar Administrado-

   ra de Fondos de Jubilaciones y Pensiones conjuntamente en los términos de los memo-

   riales que lucen a fs. 443/451 vta. y fs. 453/455 vta. respectivamente.

2. Por cuestiones metodológicas trataré en primer término la queja vertida por el actor.

   Esta parte recurre porque la jueza de primera instancia rechazó el reclamo de ini-

   cio referido al despido considerando que no se ajustó a derecho su conducta, sin tener en cuenta que las modificaciones introducidas por el empleador resultaban claramente un exceso en el ejercicio de las facultades conferidas por el art. 66 L.C.T. Concretamente centra este punto de la queja en que ambas demandadas si bien en la contestación de la comunicación por él enviada remarcan la inexistencia de exceso en las facultades al empleador por el mencionado artículo, luego en la contestación de demanda adoptan la postura de negar la existencia de modificación alguna.

   Considero que asiste razón al recurrente y en este sentido me explicaré.

   En efecto, ambas demandadas en el responde dan una versión distinta de los hechos. Afirman que toda la historia del supuesto cambio de sucursal no fue más que una maniobra dolosa para generar confusión al sentenciante (ver fs. 55 vta. y fs. 94/94

   vta.). En especial, remarcan que tal como lo expresaron en su comunicación remitida al actor el 31/05/2007 que nunca existió cambio de tareas o de sucursal y que en tal sentido han contestado diciendo que: “…Negamos exceso en el ejercicio de las facultades conferidas por el art. 66 de la LCT y la inexistencia de ejercicio de las facultades conferidas por el art. 66 de la LCT”.

   Al respecto, diré que la concepción solidarista en materia de distribución de la Año del Bicentenario - Poder Judicial de la Nación -2-

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   carga de la prueba se basa en los principios de colaboración, solidaridad y buena fe, en cuya virtud se descalifican aquellos comportamientos procesales que se limitan a la fácil negativa, o a omitir, como espectador más que como partícipe necesario, lo que la jurisdicción aguardaba de ese litigante (cfr. A.M.M., "La prueba. Tendencias modernas", Librería Editora Platense S.R.L., 1991, pág. 59).

   La conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá

   constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones (cfr. art. 163, inc. 5º, párr. 2º, C.P.C.C.N.).

   En este sentido, considero que la negativa expresa de ambas demandadas respecto del argumento concreto de traslado de sucursal del actor y puesto que este hecho llega firme a esta instancia, por su calidad de empleadoras, será valorada en favor de la verosimilitud de la versión del accionante. Sentado esto es que estimo irrelevante el análisis del perjuicio económico o moral que dicho cambio pudo generar en el actor.

   En este contexto, entiendo que la causa del despido invocada por el actor se encuentra justificada por lo que propicio modificar la sentencia de primera instancia en este aspecto.

3. Ahora bien, antes de realizar los cálculos indemnizatorios correspondientes analizaré los agravios referidos a las diferencias salariales reclamadas contra Consolidar Comercializadora S.A.

   Según el actor, la jueza de grado habría violado el principio de congruencia al tomar de manera injustificada una jornada de un 50% y una retribución equivalente al 50% de la remuneración convencional prevista C.C.T. 130/75 para la categoría del actor.

   Agrega que se encuentra acreditado su desempeño a tiempo completo para Consolidar Comercializadora S.A., por lo que corresponderían las remuneraciones básicas determinadas en el informe del perito.

   Por su parte, las codemandadas sostienen que la carga horaria del actor para Consolidar comercializadora S.A. era de 24 horas mensuales y que resulta fácticamente imposible desempeñarse en varias empresas al mismo tiempo, por lo que afirman que G. no pudo cumplir el extenso horario invocado.

   En forma preliminar resulta pertinente tener presente que llega firme a esta instan-

   cia que el actor prestó servicios dependientes para la demandada cumpliendo tareas de “ejecutivo de cuentas junior” y que trabajó dentro de una misma jornada laboral para Consolidar AFJP S.A.

   Ahora bien, la sentenciante de grado considera que no se ha acreditado que el actor Año del Bicentenario - Poder Judicial de la Nación -3-

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   haya trabajado para Consolidar Comercializadora S.A. durante la cantidad de horas invocadas por las partes.

   A mi entender, se encuentra acreditado que G. desarrolló sus funciones du-

   rante jornadas que superaban las veinticuatro horas mensuales.

   N. (fs. 216/217) dice que el actor era asesor previsional y también vendía para comercializadora, todo lo relativo a la A.F.J.P. Manifiesta que firmaron un contrato con un horario de 9 a 18 horas pero les hacían llegar a las 8 de la mañana donde tenían una reunión y luego iban a realizar las actividades debiendo regresar a la sucursal para retirarse a las 19 o 19:30 hs. de lunes a viernes. Aclara que había sábados que cuando las ventas no eran las esperadas eran obligados a concurrir a trabajar ese día para hacer llamados telefónicos.

   G. (fs. 220) dice que el actor y ella trabajaron en la misma sucursal, en Quilmes, que ambos eran asesores, que para Consolidara trabajaba traspasos y afiliaciones y para Comercializadora Seguros de Retiro productos bancarios y ART.

   S.G. (fs. 221/222) dice que trabajó para las demandadas, que se desempeña como asesora de la parte AFJP y comercializadora, que para la primera vendía traspasos y afiliaciones y para la segunda el resto de los productos como ART, retiros y salud, que fue compañera de trabajo del actor. Manifiesta que trabajaban de 8 a 18 horas,

   aunque el horario se prolongaba más allá de esa hora. Dice que en el horario indicado realizaban visitas a las distintas empresas para captar los productos que se vendían.

   G. (fs. 223/224) dice que por reglamento el horario es de 9 a 18 hs. de lunes a viernes. Manifiesta que el actor vendía AFJP, que es el de mayor presencia, ART

   también y en algún momento estuvo en una sucursal bancaria y comercializaba productos bancarios, aclara que seguros y salud también están dentro del portafolio de comercializa-

   ción.

   En efecto, las declaraciones aportadas precedentemente señaladas desvirtúan la versión fáctica dada por la demandada al contestar la acción (arts. 386 y 456 del CPCCN).

   La prueba testimonial rendida pone de manifiesto que la modalidad de trabajo implementada por la demandada era en realidad la denunciada en el escrito inicial y ello es suficiente para tener por demostrado el horario cumplido por la trabajadora. Sobre el punto en cuestión la falta de inscripción del horario en el libro del artículo 52 de la LCT, en el caso particular "sub examine" y teniendo en cuenta la especial característica de la presta-

   ción de los servicios del trabajador que la demandada invocó en su defensa al contestar,

   debe ser valorada como un indicio negativo frente a la postura alegada por la empleadora respecto a la contratación a tiempo parcial dispuesta en el artículo 92 ter de la LCT, quien no estaba totalmente desobligada de aportar prueba al respecto.

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