Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala Ii, 29 de Noviembre de 2016, expediente CNT 022121/2013/CA001

• Fecha de Resolución: 29 de Noviembre de 2016
• Emisor: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala Ii

Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA II SENTENCIA DEFINITIVA NRO.: 109736 EXPEDIENTE NRO.: 22121/2013 AUTOS: G.L.A. c/ ACTIONLINE DE ARGENTINA S.A. Y OTRO s/DESPIDO VISTO

Y CONSIDERANDO:

En la ciudad de Buenos Aires, el 29 de noviembre de 2016, reunidos los integrantes de la S.I.I a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

La Dra. G.A.G. dijo:

Contra la sentencia de la instancia anterior se alzan las partes actora y codemandada A. de Argentina S.A. a tenor de los respectivos memoriales obrantes a fs. 470/476 y 484/491.

Razones de orden metodológico me llevan a dar liminar tratamiento a la queja que vierte A. de Argentina S.A., quien controvierte en primer lugar que el Judicante de la anterior instancia hubiera considerado inaplicable al caso de autos las previsiones del art. 198 de a L.C.T. Sostiene que no se consideró el Acta Acuerdo celebrada el 16/6/10 en el marco del CCT 130/75 –con posterioridad a la sanción del art.

92 ter de la L.C.T.- en la cual se convino que, conforme las disposiciones del art. 198 LCT, las empresas que prestan servicios de call center para terceros podían contratar personal para prestar tareas en régimen de jornada laboral de hasta seis días por semana laborables, de seis horas diarias corridas. Destaca las diferencias e independencia que existe entre las disposiciones del art. 198 y 92 ter de la L.C.T. y cita jurisprudencia al efecto.

Corresponde memorar los términos en los que quedó trabada la litis y en este aspecto sostuvo la accionante en el libelo inicial que, trabajó a las órdenes de A. de Argentina S.A. desde el 2/2/09 bajo la categoría de administrativa B según CCT 130/75, en tareas de telemarketer bilingüe en jornadas de 6 horas diarias, 6 días a la semana (36 horas semanales), sin perjuicio de lo cual realizó y le fueron liquidadas horas extras. Refirió que la relación fue registrada bajo el sistema de contrato a tiempo parcial, según lo dispuesto en el art. 92 ter de la LCT, pese a que su jornada de trabajo superaba las 2/3 partes, por lo que la demandada debió abonar sus salarios conforme una jornada completa de labor.

1. de Argentina S.A. por su parte, sostuvo que la accionante Fecha de firma: 29/11/2016 laboró en jornada reducida de 36 horas semanales conforme el art. 198 de la L.C.T., por lo Firmado por: G.A.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.A.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.F., SECRETARIO INTERINO #20335444#165757423#20161130091332223 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

   SALA II no corresponde el pago del salario correspondiente a jornada completa como pretende la actora. Refirió que el art. 8 del Acta celebrada el 16/6/10 entre FAECyS, la Unión de Entidades Comerciales Argentinas (UDECA), la Confederación Argentina de la Mediana Empresa (CAME) y la Cámara de Comercio habilitó la contratación de personal para prestar tareas de call center en un régimen de jornada laboral de hasta seis días por semana laborables de 6 horas diarias corridas y hasta un tope de 36 horas semanales, debiendo considerarse las horas que exceden de dicho régimen como hora extra a abonarse con el recargo de ley. Manifestó, asimismo, que tal como surge del Acta homologada bajo Resolución ST 782/10 que establece en forma expresa que “el salario, en tales casos, se liquidará conforme al régimen de jornada acordada”, correspondía aplicar a la trabajadora la proporcionalidad de la remuneración conforme su categoría convencional.

   Sobre el punto en análisis creo necesario señalar que, sin perjuicio de las soluciones suscitadas en casos de aristas similares –en los que se resolvió

   atendiendo a las particularidades de las cuestiones y planteos concretos introducidos en cada caso- los términos de las pretensiones esgrimidas por las partes en el caso bajo estudio, conducen a ponderar la cantidad de horas diarias laborada, siendo esa la variable de ajuste. En tal contexto, el límite de la jornada contractualmente establecida en seis horas –que coincide con la jornada máxima establecida por Res. MT 782/10- supera el límite de dos tercios de la jornada habitual diaria de la actividad comercial, por lo que considero que resulta aplicable, en el caso, lo dispuesto en el art. 198 de la LCT y no la norma ut supra transcripta.

   Con este criterio me expedí in re “C., S.M. c/

1. de Argentina S.A. s/ despido” (SD 98144 del 16/06/2010), entre otros.

   En dicho precedente, tras analizar las disposiciones de los arts. 92 ter y 198 de la LCT y la Res. 381/09 MTESS sostuve que “El análisis armónico de las normas reseñadas permite determinar la existencia de dos modalidades contractuales disímiles: el contrato de trabajo a tiempo parcial y el contrato de jornada reducida. Dicha diversidad surge no solo de la redacción vigente a la época de los acontecimientos del sublite sino que, además, se encuentra corroborada con la Res. 381/09 que, si bien fue dictada con posterioridad y no despeja –a mi juicio- la eventual contradicción que podría advertirse entre ellas, reivindica la existencia de los dos regímenes analizados. Asimismo, se advierte que el art. 92 ter sufrió una modificación, principalmente en lo referente al exceso de la jornada estipulada en la norma (conf. incs. 1 y 2), que no resulta aplicable al caso de marras”.

   Ello así, sin perjuicio de las consideraciones jurídicas que pudiesen haber efectuado las partes en los respectivos escritos constitutivos de la litis, entiendo que, en atención a los presupuestos fácticos señalados y las normas analizadas, no se trató de un contrato a tiempo parcial del tipo previsto en el art. 92 ter de la LCT, por Fecha de firma: 29/11/2016 Firmado por: G.A.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.A.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.F., SECRETARIO INTERINO #20335444#165757423#20161130091332223 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

   SALA II cuanto la jornada pactada era superior a los 2/3 de la de la actividad. En cambio, resultan aplicables las previsiones del art. 198 de la LCT, en tanto de los dichos de la propia actora surge que se habría pactado una jornada de 35 horas mensuales. Lo que constituye objeto de análisis es, entonces, si corresponde abonar por tal jornada el sueldo correspondiente al trabajador que cumple jornada completa a la actora, quien percibía su salario por siete horas diarias más el adicional variable por hora

   .

   “Sobre el particular, tuve oportunidad de expedirme en los autos ´R., V.C. y otros c/ Nuevas Fronteras S.A. s/ despido´ (SD 97079 del 07/09/09), en los que sostuve que ´La circunstancia de que la modalidad contractual no fuera eventual sino que las partes estuvieran vinculadas por un contrato por tiempo indeterminado con prestaciones discontinuas, si bien otorga a la trabajadora el derecho a la estabilidad relativa en caso de extinción del contrato, no le da derecho a reclamar la percepción del básico de convenio en su totalidad si su jornada de trabajo y los días de prestación fueron inferiores a los necesarios para ser acreedora a ese monto. Lo mismo sucede con el SAC y vacaciones ya que no procede que se calculen sobre el básico de convenio en su totalidad, sino sobre las sumas realmente percibidas por la dependiente en función de la jornada de labor cumplida´ (con idéntico criterio, ver in re “M., S. c/ Hoteles Sheraton de Argentina S.A. s/ despido” S.D. 95.567 del 20/02/08 del protocolo de esta S.).

   Si bien en aquellos autos se trataba de un contrato de prestaciones discontinuas, lo cierto es que la dependiente también trabajaba jornada reducida y pretendía se le abone el salario convencional a jornada completa correspondiente a la categoría, por lo que la solución adoptada en dicha oportunidad resulta, a mi juicio, aplicable al sublite

   .

   Con el criterio expuesto, se expidió mi distinguido colega, el Dr.

   M.Á.M. en la causa “Tomasetig, V.R. c/ Atento Argentina S.A. s/

   despido” (S.D. 102.669 del 27/12/13) con mi adhesión así como en “Ristenpart, A.P. c/ Atento Argentina S.A. y otros s/ despido” (S.D. 102.673 del 27/12/13) con la adhesión del Dr. M.Á.P., como también lo hice al expedirme in re “Aranoa, J.M. c/ Atento Argentina S.A. s/ despido” (S.D. 102.832 del 28/02/14) y “Sarmiento, C.R. c/ Atento Argentina S.A. y otro s/ despido” (S.D. 103.120 del 13/05/2014), todos del registro de esta S., entre otros.

   No empece a lo expuesto lo dispuesto por Res. MT 782/10 por cuanto debe entenderse dirigida a fijar el límite de jornada máxima de contratación de los trabajadores de call center en 36 horas y a la expresa estipulación en cuanto a que, toda hora de trabajo que exceda dicho tope deberá ser abonada como extra, lo cual en modo alguno conduce a adoptar una solución distinta a la que en cuanto al tópico en análisis vengo sosteniendo.

   Fecha de firma: 29/11/2016 Firmado por: G.A.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.A.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.F., SECRETARIO INTERINO #20335444#165757423#20161130091332223 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

   SALA II En definitiva, considero que en el caso resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 198 de la LCT y la doctrina citada, por lo que no cabe hacer lugar a las diferencias salariales reclamadas con fundamento en el art. 92 ter de la L.C...