Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal, 16 de Mayo de 2012, expediente 11.617

• Fecha de Resolución: 16 de Mayo de 2012

Cámara Federal de Casación Penal Causa N° 11.617 –Sala

II- “GÓMEZ E.A. s/recurso de casación“

REGISTRO N° 19954

la ciudad de Buenos Aires, a los 16 días del mes de mayo de dos mil doce, se reúne la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el juez doctor A.W.S. como P. y las juezas doctoras A.E.L. y A.M.F. como Vocales, asistidos por la Secretaria,

doctora M.J.M., a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto contra la sentencia condenatoria de fs. 408/vta. –cuyos fundamentos se agregaron a fs. 411/419- de la causa nº 11.617 del registro de esta Sala caratulada: “GÓMEZ, E.A. s/ recurso de casación”.

Interviene representado el Ministerio Público Fiscal el señor F. General doctor R.G.W. y por la defensa la señora Defensora Pública Oficial, doctora E.D..

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto,

resultaron designados para hacerlo en primer término el juez doctor A.W.S. y en segundo y tercer lugar las juezas doctoras A.M.F. y A.E.L.,

respectivamente.

El señor juez doctor A.W.S. dijo:

-I-

1. ) Que por decisión de fecha 4 de septiembre de 2009

   (fs.408/vta.), cuyos fundamentos fueron agregados a fs.

   411/419, el Tribunal Oral en lo Criminal n° 4, en las causas n°

   2992 y n° 3040 de su registro, resolvió, en lo que aquí

   interesa, “

   I.- CONDENAR a E.A.G. […]como autor responsable del delito de robo agravado por haberse cometido con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudo ser determinada (hecho de la causa N° 2992, en perjuicio de la Sra.

   M[…]R[…]T[…]) a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con accesorias legales, y al pago de las costas del juicio (arts.

   12, 45, 16[6] inc. 2° 3er. Párr., del Código Penal).” “

   III.-

   CONDENAR a E.A.G., […] a la PENA ÚNICA de NUEVE

   AÑOS de PRISIÓN, con accesorias legales y costas, comprensiva de la pena impuesta en el punto dispositivo I de esta misma sentencia, y de la también pena única de cinco años y seis meses de prisión, con accesorias legales y costas, que le fuera impuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal N° 22 de esta Ciudad el 25 de noviembre de 2008 en la causa N° 2897,

   comprensiva de la dictada en esa misma fecha y causa de cuatro años y ocho meses de prisión con accesorias legales y costas por resultar autor penalmente responsable del delito de portación de arma de guerra sin la debida autorización legal en concurso real con encubrimiento agravado por haber receptación con ánimo de lucro y conociendo la procedencia ilícita, y de la pena de un año de prisión y costas, cuya condicionalidad se revocó, que le fuera impuesta en la causa N° 2888 del Tribunal Oral en lo Criminal N° 11 de esta Ciudad el 16 de julio de 2008

   en orden al delito de encubrimiento (art. 58 del Código Penal de la Nación).”

   Contra esa sentencia, la defensa interpuso recurso de casación (fs. 421/432vta.), que fue formalmente concedido (fs.

   433/vta.).

2. ) La recurrente criticó la decisión impugnada alegando que se aplicó erróneamente el artículo 166, inc. 2°,

   párrafo 3°, del Código Penal. Refirió que no corresponde equiparar el supuesto previsto en aquella norma con el de autos, en el que el arma nunca pudo ser secuestrada. Sostuvo que el tribunal aplicó una analogía in malam partem a partir de una deficiencia probatoria.

   Sostuvo la defensa que si no se pudieron respaldar los dichos de la víctima, en orden a la presencia de un arma de fuego con ningún otro elemento probatorio, se debió aplicar el tipo básico de robo y no el agravado, ya que la presencia del arma no pudo ser probada. Refirió asimismo que la falta de constatación de la aptitud para el disparo tiene que ser determinada a través de un procedimiento técnico y de ninguna manera puede resultar de la falta de secuestro del arma.

   De otra banda, se agravió de la errónea aplicación de la ley sustantiva, por cuanto los jueces consideraron consumado el robo y postuló que, dadas las circunstancias del caso, debía concluirse que el hecho ha alcanzado solamente el grado de 2

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   tentativa. Refirió así que la tenencia del vehículo por parte de su pupilo fue efímera y que ello no puede constituir la consumación del hecho, ya que no puede considerarse que el imputado haya tenido poder de disposición sobre el vehículo sustraído.

   Refirió asimismo que la sentencia carece de fundamentación suficiente en punto a la consumación del robo y que debe declararse su nulidad. Sostuvo, en esa dirección, que la sentencia no tuvo en cuenta las probanzas de la causa ni contesta los planteos introducidos por la defensa.

3. ) Durante el término de oficina la defensa oficial mantuvo el recurso (fs. 435) y presentó el escrito de fs.

   448/452. Señaló que no se llegó en el caso a la certeza respecto de la existencia de un arma ya que solamente se contó

   con el testimonio de la víctima para afirmar tal extremo. En contra de tal convencimiento, invocó que el arma no fue hallada a pesar de que el imputado fue perseguido constantemente por la policía y solamente lo perdieron de vista por un breve lapso.

   Subsidiariamente, se agravió de la calificación legal escogida por considerarla contraria al principio de legalidad, ya que la falta de secuestro del arma debía conducir a la imposibilidad de agravar el robo. Consideró asimismo que la norma viola el principio de división de poderes, puesto que en su formulación se intenta reemplazar el criterio de los jueces sobre la valoración de las pruebas.

   De otro lado, se agravió respecto de la individualización de la pena y de la unificación practicada.

   Señaló que el tribunal fundó la cantidad de pena impuesta en criterios prohibidos, contrarios al principio de culpabilidad y ne bis in idem en razón de que se invocaron los antecedentes condenatorios del imputado como circunstancias que motivan la agravación de la sanción. Destacó que la “proclividad delictiva” no puede ser un criterio válido en nuestro sistema de derecho penal de acto. Agregó en tal sentido que excluida tal razón de agravamiento de la pena, la decisión aparece como carente de fundamentos. Solicitó en consecuencia que este tribunal fije una nueva pena sin reenvío.

   A su turno el representante del Ministerio Público Fiscal ante esta alzada presentó el escrito de fs. 442/446,

   impetrando que no se haga lugar al recurso en estudio. Sostuvo que la introducción del supuesto del tercer párrafo del art.

   166 inc.2° del Código Penal tuvo la finalidad de abarcar los casos como el de autos, donde no se ha podido hallar el arma.

   Asimismo, propuso que se mantenga la decisión en orden a la consumación del delito de robo, en razón de que el autor pudo disponer brevemente del automóvil sustraído.

4. ) A fs. 459 se dejó debida constancia de haberse superado la etapa prevista por el art. 468 del C.P.P.N..

   En esas condiciones, las actuaciones quedaron en estado de ser resueltas.

   -II-

   Que el recurso de casación interpuesto es formalmente admisible. Está dirigido por la defensa del imputado contra la sentencia de condena, la presentación casatoria satisface las exigencias de interposición (art. 463 del C.P.P.N.) y de admisibilidad (art. 444), y se han invocado agravios fundados en la inobservancia de la ley sustantiva y procesal (art. 456,

   incs. 1° y 2° del rito).

   Así, el examen de la sentencia debe abordarse de acuerdo con los parámetros establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “C., M.E.”

   (Fallos: 328:3399) que impone el esfuerzo por revisar todo lo que sea susceptible de ser revisado, o sea de agotar la revisión de lo revisable (confr. considerando 5 del voto de los jueces P., M., Z. y L.; considerando 11 del voto del juez F., y considerando 12 del voto de la jueza A..

   -III-

   Que el primer motivo de agravio impetrado por la defensa se refiere a la imposibilidad de aplicar a la especie la circunstancia agravante prevista en el art. 166 inc. 2°

   tercer párrafo, en razón de que el arma no fue hallada ni se logró probar su existencia.

   Cabe reconocer que asiste razón a la defensora ante este estrado en punto a que no se encuentra suficientemente acreditada la existencia del arma. Se advierte que el tribunal 4

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   asignó credibilidad absoluta al testimonio de la víctima en punto a que el imputado le exhibió un arma de color plateado.

   Frente a ello, y sin entrar a evaluar la entidad convictiva de aquel testimonio, la defensora refiere a la circunstancia de que el arma nunca pudo ser encontrada, a pesar de que el imputado fue perseguido en todo momento por la policía hasta concretar su detención, y solamente estuvo fuera de la vista de los preventores por breves momentos.

   Así las cosas, el tribunal contaba con un testimonio creíble de la víctima que afirmó ver un arma, aunque no pudo dar mayores referencias respecto de sus características. A ello debe sumarse que, tal como surge del relato del a quo el hecho sucedió de noche y duró poco tiempo, ya que la dueña del auto no opuso resistencia alguna al desapoderamiento, por temor respecto de su integridad física. Así, tenemos que la señora M.R.T. afirmó haber visto, durante un muy breve lapso, siendo de noche y estando asustada, un objeto identificado como arma.

   A ello se contrapone el hecho de que el encartado fue perseguido casi ininterrumpidamente y aún así, al momento de detenerlo y secuestrar el vehículo, no se encontró la mentada arma.

   Debe consignarse asimismo que el a quo ni siquiera refirió a la falta del arma como hecho que debe sembrar la duda respecto de su existencia. En tal sentido, si bien no se pone en duda la veracidad y la buena fe de los dichos de la víctima,

   las pruebas que tuvo el a quo al momento de decidir la calificación del hecho no debieron haber podido razonablemente despejar toda duda respecto del uso de un arma por parte del encartado.

   De este modo, la conclusión a la que debió arribarse era la de excluir la aplicación de la agravante por...