Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca - CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA, 14 de Noviembre de 2023, expediente FBB 010517/2022

• Fecha de Resolución: 14 de Noviembre de 2023
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA

Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 10517/2022/CA1 – S.I.–.S.. 1

Bahía Blanca, 14 de noviembre de 2023.

VISTO: El expediente nro. FBB 10517/2022/CA1 caratulado “GISMONDI, JORGE

OSCAR c/ADMINISTRACION FEDERAL DE IMGRESOS PUBLICOS

s/ACCION MERE DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD”, venido del

Juzgado Federal nro. 2 de Bahía Blanca, para resolver los recursos de apelación

interpuestos a fs. 61 y 62, contra la sentencia de fs. 54/60.

El señor Juez de Cámara, doctor P.A.C.M., dijo:

1) La Sra. Jueza de grado resolvió hacer lugar parcialmente a la

acción entablada por el Sr. J.O.G. contra la Administración Federal de

Ingresos Públicos declarando la inconstitucionalidad de los arts. 23, 79 inc. “c”, 81 y

90 de la Ley 20.628 y modificación de Ley nro. 27.617, Decreto nro. 249/2021, art.

115 de la Ley 24.241 por los fundamentos expuestos en el cuerpo de la presente.

Asimismo ordenó a la AFIP abstenerse de continuar

descontando suma alguna en concepto de impuesto a las ganancias de las prestaciones

previsionales de la parte actora, y, reintegrar la totalidad de los montos retenidos a la

parte actora en concepto de impuesto a las ganancias, desde el momento de la

interposición de la demanda (cf. Fallo “G., Punto III, Parte Resolutiva del fallo

citado) con más el interés correspondiente a la tasa de interés pasiva mensual

publicada en el BCRA desde que cada suma fue retenida hasta su efectivo pago (cf.

CSJN in re “Spitale”, Fallos 325 1185, entre otros).

Finalmente, impuso las costas por su orden, de conformidad con

lo resuelto por el Alto Tribunal (art. 68, 2º párrafo del CPCCN).

2) Contra dicha decisión a fs. 62 apeló el apoderado de la parte

actora, quien expresó sus agravios a fs. 77/81.

En primer lugar, se agravió del límite temporal dispuesto por la

Jueza de grado para la devolución de sumas de dinero incorrectamente retenidas al

actor, ya que dicho alcance temporal del retroactivo se distanció de la normativa

aplicable y representó una errónea aplicación del derecho vigente además del vicio de

incongruencia o sentencia extra petita, esto último por cuanto el límite que impuso lo

fue sin jurisdicción, afectando el debido proceso y la defensa en juicio.

Asimismo, se agravio respecto de la tasa de interés impuesta por

la magistrada de grado, y solicitó que se modifique la sentencia apelada, ordenándose

Fecha de firma: 14/11/2023

Firmado por: S.M.F., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: P.A.C.M., Juez de Cámara Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA

37035082#390827356#20231114112756177

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liquidar las sumas retroactivas conforme la tasa activa del Banco de la Nación

Argentina conforme fuera peticionado en demanda o, en su defecto y por el principio

de eventualidad procesal, según la tasa determinada por la Secretaría de Hacienda para

la devolución del tributo (art. 179, L. 11683).

Finalmente, se agravió respecto de la imposición de costas por

su orden, decisión que soslayó arbitrariamente el principio del hecho objetivo de la

derrota que estatuye el art. 68 del CPCC o norma aplicable al presente caso sorteada

infundadamente en la sentencia que evidenció una errónea aplicación del derecho

vigente, por cuya virtud, las costas correspondían a la AFIP vencida.

3) Por su parte, a fs. 61 apeló el apoderado de la demandada,

USO OFICIAL

quien expresó sus agravios a fs. 64/76.

Se agravió, en primer lugar, respecto de la naturaleza de la

acción; sostuvo que la acción interpuesta se encuentra limitada pura y exclusivamente

a una declaración de inconstitucionalidad, es decir de certeza y no de condena.

Asimismo, respecto de la constitucionalidad del tributo, sostuvo

que las normas jurídicas cuestionadas en autos superan el control de constitucionalidad

propuesto en demanda, en tanto encuentran su origen en una ley del Congreso de la

Nación (principio de legalidad), y no afecta la integridad de las prestaciones de la

Seguridad Social, ni violenta el principio de no confiscatoriedad.

A su vez, cuestionó la aplicación del antecedente de la CSJN

G. ya que se trata de un caso distinto al que originó el Fallo del Cimero

Tribunal, con fundamento en que las circunstancias personales de la Sra. G.

tenidas en consideración por la Corte para decidir, difieren sustancialmente a la del

reclamante.

Manifestó que la Corte puso especial consideración sobre las

condiciones de vulnerabilidad por ancianidad o enfermedad de jubilados, y que el a

quo asimila sin mayor análisis la situación personal del accionante al caso particular

de G., y que en el caso no se ve configurada la situación de vulnerabilidad de la

parte actora. Sostuvo que de ser admitida la pretensión de la parte actora obtendría una

situación de privilegio respecto del resto de los sujetos pasivos que afrontan el

impuesto.

Fecha de firma: 14/11/2023

Firmado por: S.M.F., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: P.A.C.M., Juez de Cámara Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA

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Por último, cuestionó –subsidiariamente– la tasa de interés

aplicable y el procedimiento para la devolución del impuesto, para lo cual deberá

instarse la correspondiente acción de repetición en sede administrativa.

4) Ambas partes contestaron oportunamente los traslados

conferidos (v. fs. 83/88 y 89/92).

5) La cuestión a dilucidar consiste en determinar si en el caso

sub examine resulta aplicable la retracción del impuesto a las ganancias sobre los

haberes jubilatorios del actor, regulada por el actual art. 82 inc. c de la Ley 20.628 y,

concretamente, si el F.“., M.I.” es de aplicación al presente caso aún

con la modificación del impuesto introducida por la ley 27.617.

USO OFICIAL

6) Entrando a resolver, corresponde destacar lo resuelto por el

Máximo Tribunal con fecha 26/3/2019 en el Fallo “G., María Isabel c/AFIP

s/acción meramente declarativa de inconstitucionalidad

, en el cual se declaró la

inconstitucionalidad del impuesto a las ganancias sobre las jubilaciones y pensiones

[arts. 23, inc. c), 79, inc. c), 81 y 90 de la ley 20.628, (texto según leyes 27.346 y

27430)], ordenó a la demandada reintegre a la actora desde el momento de la

interposición de la demanda y hasta su efectivo pago, los montos que se hubieran

retenido por aplicación de las normas descalificadas, y se abstenga de descontar suma

alguna en concepto de impuesto a las ganancias de la prestación previsional, hasta

tanto el congreso legisle sobre ese punto.

En dicho precedente, el Cimero Tribunal, sostuvo que no caben

dudas de la naturaleza eminentemente social del reclamo de la actora, y recordó que el

art. 14 bis de la Constitución Nacional establece que el Estado otorgará los beneficios

de la seguridad social que tendrán carácter integral e irrenunciable, esto es procurar a

los trabajadores los medios para atender a sus necesidades cuando en razón de su

avanzada edad evidencien una disminución de su capacidad de ganancia, y que la

incorporación de los derechos de la seguridad social al catálogo de los derechos del

trabajador en la Constitución Federal apunta a dignificar la vida de los trabajadores

para protegerlos en la incapacidad y en la vejez.

En este orden de ideas, los magistrados manifestaron que la sola

capacidad contributiva como parámetro para el establecimiento de tributos a los

jubilados, pensionados, retirados o subsidiados, resulta insuficiente si no se pondera la

Fecha de firma: 14/11/2023

Firmado por: S.M.F., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: P.A.C.M., Juez de Cámara Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA

37035082#390827356#20231114112756177

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vulnerabilidad vital del colectivo concernido, la falta de consideración de esta

circunstancia como pauta de diferenciación tributaria supone igualar a los vulnerables

con quienes no lo son, desconociendo la incidencia económica que la carga fiscal

genera en la formulación del presupuesto de gastos que la fragilidad irroga, colocando

al colectivo considerado en una situación de notoria e injusta desventaja.

En la misma línea argumentativa se sostuvo que el análisis

integral de la capacidad contributiva implica que la equiparación de un jubilado en

condiciones de mayor vulnerabilidad con otro que no se encuentra en esa situación,

pasa por alto el hecho evidente de que el mismo ingreso no impactará de igual manera

en un caso que en otro, insumiendo más gastos en el primero que en el segundo. Por lo

USO OFICIAL

que advierte que la estructura tipificada por el legislador (hecho imponible,

deducciones, base imponible y alícuota) termina por subcategorizar mediante un

criterio estrictamente patrimonial, (fijado por un mínimo no imponible) a un universo

de contribuyentes que, de acuerdo a una realidad que la Constitución obliga a

considerar, se presenta heterogéneo.

Concluyeron que es facultad del poder judicial analizar si el

estándar genérico utilizado por el legislador cumple razonablemente con los principios

constitucionales o si por el contario su aplicación vulnera derechos fundamentales, por

lo que en tal circunstancia se debe declarar la incompatibilidad de la norma con la

Constitución en el caso concreto.

Así las cosas, conviene destacar que con posterioridad al dictado

del mencionado fallo el Máximo Tribunal se expidió en una gran cantidad de

sentencias remitiéndose a los fundamentos expuestos en “G., sin analizar

circunstancias particulares de los actores (edad, salud, etc.) que demuestren mayor o

menor vulnerabilidad, no realizó valoraciones concretas del accionante que los ubique

en una situación de vulnerabilidad, remitiéndose solo al precedente.

A modo ilustrativo, cabe mencionar algunos de los fallos que

dirimieron la cuestión y obtuvieron la misma solución: “VILLEGAS, R.N. y

otros c/ Administración Federal de Ingresos Públicos s/ acción meramente declarativa

de derecho”; “MAZZOLA DE MARISCO, A.M. c/ AFIP s/ acción meramente

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