La gestación por sustitución internacional a cinco años del 'Caso Tobías

Autor:Ivana Cajigal Cánepa
Cargo:Abogada. Docente de Derecho Civil I, Derecho Civil y Seminario de Derecho Civil de la Fac. de Cs Económicas y Jurídicas UNLPam
Páginas:59-75
RESUMEN

A cinco años de su resolución, me propongo esbozar algunas reflexiones sobre el "caso Tobías", resuelto en 2012 por los Tribunales de la Ciudad de Buenos Aires, y que oportunamente tomara estado público como "el primer caso de coparentalidad" resuelto en nuestro país. La propuesta de analizar este precedente jurisprudencial se debe fundamentalmente a dos razones: en primer lugar, por constituir,... (ver resumen completo)

 
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1Abogada. Docente de Derecho Civil I, Derecho Civil y Seminario de Derecho Civil de la Fac. de Cs Económicas y Jurídicas.
UNLPam. Correo: ivanacajigalyahoo.com.ar
PERSP ECTI VAS d e las Cie ncias Econ ómic as y Jurí dica s • Fac ultad de Cienc ias Económ icas y J urídi cas de la UNL Pam. • Volum en 7 - N0 1 - Añ o 201 7
Cajigal, I. (2017). “La gestación por sustitución internacional. A cinco años del caso Tobias” Re-
vista Perspectivas de las Ciencias Económicas y Jurídicas. Vol. 7, N° 1. Santa Rosa: FCEyJ (UNL-
Pam); EdUNLPam; ISSN 2250-408 7, e-ISSN 2445-8566 pp. 59-75. DOI
http://dx.doi.org/10.19137/perspectivas-2017-v7n1a03
LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN INTERNACIONAL
A CINCO AÑOS DEL “CASO TOBÍAS”
GESTATIONAL SURR OGACY THROUGH I NTERNATIONAL SU BSTITUTION.
FIVE YEARS S INCE THE “TOBIAS CAS E”
Iv an a CA JI G AL C ÁN EP A1
Resumen
A cinco años de su resolución, me propongo esbozar algunas reexiones sobre el caso To-
bías”, resuelto en 2012 por los Tribunales de la Ciudad de Buenos Aires, y que oportunamente
tomara estado público como “el primer caso de coparentalidad” resuelto en nuestro país.
La propuesta de analizar este precedente jurisprudencial se debe fundamentalmente a
dos razones: en primer lugar, por constituir, como se expresó, el primer caso en que e n
nuestro país se reconoció la copaternidad masculina, y en segundo término, porque ello
implicó admitir, por imperativo biológico, que la pareja había recurrido a la práctica de la
de gestación por sustitución respec to de la cual nuestro ordenamiento ju rídico interno
guardaba -y continúa guardando-silencio, y que sin duda constituye una de las técnicas
de reproducción humana asistida más resistida.
Tratándose de un supuesto en el que la práctica fue realizada fuera de la República Ar-
gentina, en India, se atenderá a los elementos extranjerizantes que presenta el caso, y el
reconocimiento por el Estado Nacional del emplazamiento lial que de ella se deriva.
Finalmente, se realizarán algunas reexiones respecto a las normas de derecho interna-
cional privado contenidas en el Código Civil y Comercial de 2014/2015, de aplicación a si-
tuaciones fácticas similares.
Palabras clave:
GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN – COPARENTALIDAD – ELEMENTOS EXTRANJERIZANTES
Abstract
Having passed ve years since its resolution in 2012 by the Buenos Aires City Courts, I
am intended to present some reections on “Tobías’ case”, which took, at that time, public
relevance as the “rst co-parenting case” solved in our country.
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LA G E ST AC IÓ N P O R SU S TI T UC I ÓN I N TE R NA CI O NA L A C IN CO AÑ O S DE L “ CA SO TO BÍ A S” - Iv a na Ca ji g al Cá ne p a - P ág s . 59 / 75
2Ley de Matrimonio Civil, publicada en el Boletín Ocial el 22 de julio de 2010 hoy derogada
3A los nes del presente trabajo se utilizarán indistintamente los términos “gestación por sustitución” o “maternidad
subrogada”
The intention of analyzing this case-law is based on two reasons mainly: in rst place, to
constitute, how was expressed the rst case in our country which recognized the male co-
parenting. In second place, as this case implies, for its biological imperative the recognition
of the couple having resorted to gestational surrogacy, in relation to which our internal
legal order remained, and so continues, silent about, constituting also one of the most op-
posed human assisted reproductive techniques.
Being assumed that the practice was achieved outside from the Argentinean Republic,
at India, it will attend the foreign elements that this case set out, and the National State re-
cognition of its resulting lial positioning.
Finally, some reections will be made regarding the regulations of international private
law included in the 2014/2015 Civil and Commercial Code, which may be applied to similar
fact situations.
Key words:
GESTATIONAL SURROGACY – CO-PARENTING – FOREIGN ELEMENTS
I. El “caso Tobías
I. A. La situación fáctica
Una pareja integrada por dos hombres argentinos, que convivían en nuestro país desde
2000, y que tras la sanción de la Ley Nº 26.6182contrajeron matrimonio, persiguiendo el
objetivo de ser padres decidieron recurrir a la gestación por sustitución3en India, lo que
dio lugar al nacimiento de Tobías en julio de 2012.
La circunstancia de que el país elegido para la realización de la práctica fuera India, resulta
un elemento que ha de ser señ alado especialmente. Ello así porque este país no otorga
nacionalidad a los hijos de extranjeros que nacen en su territorio. Y cuando nace un niño
en virtud de un convenio de maternidad subrogada, el gobierno extiende un cer ticado
de nacimiento en el que se consigna el nombre del padre (aportante del gameto mascu-
lino) y “como nombre de la madre” la leyenda “madre subrogante o sin estado”, sin recono-
cérsele nacionalidad india.
Es decir, que si a Tobías, nacido en estas circunstancias, no se le reconocía nacionalidad
argentina, adquiría el status jurídico de “apátrida”.
El 26 de Junio de 2011, el Jefe de la Sección Consultar d e la Embaja da Argentina en
India, comunicó al matrimonio “comitente” que en virtud de lo dictaminado por la Direc-
ción General de Asuntos Jurídicos respecto de los nacimientos operados bajo la gura de
la maternidad por subrogación, no era posible proceder a la inscripción de una part ida
de nacimiento en la que no gurase el nombre de la madre del niño, en virtu d de que el

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