Sentencia de Camara Civil y Comercial Federal- Sala Ii, 21 de Diciembre de 2022, expediente CCF 004280/2021/CA001
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 2022 |
| Emisor | Camara Civil y Comercial Federal- Sala Ii |
Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
FEDERAL – SALA II
Causa n° 4280/2021
GARRUCHOS SA Y OTRO c/ ESTADO NACIONAL MINISTERIO DE
DESARROLLO PRODUCTIVO CNDC s/APEL RESOL COMISION NAC
DEFENSA DE LA COMPET
Buenos Aires, 21 de diciembre de 2022. MK
VISTO: el recurso de apelación interpuesto por Garruchos S.A. y Grupo Benicio S.A., contra lo dispuesto en el Art. 2 de la Resolución del Secretario de Comercio Interior N° 534/19, dictada el 4.9.19, en el expte. nº
S01:0131250/2013, caratulado “CFA Compañía Fiduciaria Americana S.A.,
Garruchos S.A., Grupo Benicio S.A. e Inversora Azucarera S.A. s/
Interpretación Ley 25.156 (OPI N° 232)”, concedido mediante Resolución N°
13/21 del 7.1.21, cuyo traslado fue contestado por el Estado Nacional el 7.6.21;
y CONSIDERANDO:
-
Las presentes actuaciones tienen su origen en el requerimiento de una opinión consultiva de fecha 24.6.13 por parte de las firmas GARRUCHOS S.A. y GRUPO B.S. (en adelante, “OPI 232”) acerca de si se encontraba eximida de la obligación de notificar establecida en el art. 8
de la Ley N° 25.156 una transacción en virtud de la cual el FIDEICOMISO
PRODUCTORA AGROINDUSTRIAL NACIONAL adquirió las acciones de INGENIO LA ESPERANZA S.A. (en adelante ILE, en poder de INVERSORA
AZUCARERA S.A.) y de MEGUIDA S.A. (en poder de AGUSTINE S.A.).
Ello, a los fines de que se determine que no es necesario efectuar dicha notificación dado que, a entender de las consultantes, ILE encuadra bajo el concepto de empresa liquidada en los términos del inc. d) del art. 10 de la Ley N° 25.156 toda vez que, con fecha 18.12.2000 se decretó su quiebra y, si bien hay continuidad de la explotación de ILE, ello es posible gracias a la asistencia de la provincia de Jujuy por medio del Programa de Asistencia para la ZAFRA
2013, aprobado por Decreto N° 2324/2013 del Poder Ejecutivo de esa provincia.
Fecha de firma: 21/12/2022
Alta en sistema: 22/12/2022
Firmado por: E.D.G., JUEZ DE CAMARA
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Firmado por: FLORENCIA NALLAR, JUEZ DE CAMARA
Luego, en el marco de dichas actuaciones, surge que con fecha 5.12.14 los representantes de las empresas consultantes denunciaron un hecho nuevo que consistió en la incorporación de dos nuevos fiduciantes al Fideicomiso: el FONDO FIDUCIARIO PARA EL DESARROLLO
ECONÓMICO DE LA PROVINCIA DE JUJUY (en adelante, FFDEPJ) creado por la provincia de J. por medio de la Ley Provincial Nº 5161, con el objeto de asistir financieramente a los sectores productivos de la provincia y PAPELERA DEL NOA S.A. (en adelante, PNOA), una empresa dedicada a la producción de papel onda para la fabricación de papel corrugado a través de procesos semiquímicos de alto rendimiento.
A su vez, surge que con fecha 12.8.16 las partes informaron un segundo hecho nuevo consistente en la cesión y venta de los derechos sobre los bienes fideicomitidos (en adelante, DBF) Clases A, B, C y D, emitidos por el Fideicomiso y de las acciones representativas del 10% de la sociedad AGROINDUSTRIAS DEL NORTE S.A. por parte de GARRUCHOS y GRUPO BENICIO a favor de la PROVINCIA DE JUJUY -MINISTERIO DE
DESARROLLO ECONÓMICO Y PRODUCCIÓN- y su incorporación como nuevo fiduciante al Fideicomiso antes citado.
Finalmente, consta que con fecha 31.1.18 las partes informaron un tercer hecho nuevo referido a la transferencia de los DBF Clase F, emitidos por el Fideicomiso por parte de PNOA a favor de la PROVINCIA DE JUJUY
-MINISTERIO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y PRODUCCIÓN, siendo que los DBF transferidos representaban el 32,98% de los DBF en circulación.
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Mediante la Resolución N° 534/19, el señor S. de Comercio dispuso, en lo que aquí interesa, sujetar al control previo el hecho nuevo informado en fecha 12.8.16, mediante el cual las firmas GARRUCHOS
S.A. y GRUPO B.S. cedieron a favor de la Provincia de Jujuy los DBF Clases A, B, C y D emitidos por el Fideicomiso de acuerdo a lo establecido en el artículo 8º de la Ley Nº 25.156. En consecuencia, determinó
que la obligación de notificación alcanzaría a las firmas GARRUCHOS S.A.,
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Causa n° 4280/2021
GRUPO B.S. y al ESTADO PROVINCIAL DE JUJUY –
FISCALÍA DE ESTADO, quien finalmente actúa como comprador y único controlante de las firmas ILE y MEGUIDA S.A. (ver también la aclaratoria de fecha 7.1.21).
Para así decidir, el funcionario remitió a los fundamentos del Dictamen N° IF-2019-57071560-APN-CNDC#MPYT de fecha 25.6.19,
correspondiente a la “OP
-
232” de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (de aquí en más, CNDC), el que consideró parte integrante de la decisión. En dicha ponencia, el ente, luego de analizar la operación objeto de consulta con los tres hechos posteriores denunciados en el expediente, examinó
si las sucesivas operaciones llevadas a cabo por las firmas consultantes se encontraban o no alcanzadas por la exención prevista en el inciso d) del artículo 10 de la Ley N° 25.156 que dispone la ausencia de obligación de efectuar la notificación prevista a las operaciones consistentes en adquisiciones de empresas liquidadas (que no hayan registrado actividades en el país en el último año).
Ello así, luego de recordar que ILE es una empresa declarada en estado de quiebra pero sin liquidación final de sus bienes atento a que el gobierno de la provincia de Jujuy mediante Decreto Ejecutivo Provincial N°
2324/2013 aprobó el programa de asistencia para la Zafra 2013, el cual tuvo por objeto procurar la asistencia financiera indispensable y técnica para mantener la fuente de empleo, determinó que durante el año previo a la transacción denunciada inicialmente ILE se encontraba dentro del concepto de empresa liquidada en los términos del art. 10 inc. d) de la Ley N° 25.156 de Defensa de la Competencia. Por lo tanto, dictaminó que la primera operación traída a consulta no estaba sujeta a la obligación de notificar dispuesta por el art. 8 de la mencionada ley.
A igual opinión arribó respecto del primer hecho nuevo denunciado el 5.12.14, oportunidad en la que las consultantes informaron la incorporación del FFDEPJ y de PNOA como fiduciarios, adquiriendo el Fecha de firma: 21/12/2022
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20,77% y 25,63% de participación sobre los DBF, respectivamente. Los derechos del FFDEPJ eran Clase E y los del PNOA eran C.F.S. perjuicio de aclarar que para ese momento ILE ya registraba actividad económica y por tanto ya no encuadraba dentro del concepto de empresa liquidada en los términos del inc. d) del art. 10 de la Ley N° 25.156, entendió que como la firma PNOA ingresó al Fideicomiso bajo análisis el 5.12.14 y cedió su participación a la Provincia de Jujuy el 29.11.16, dado el escaso tiempo en el que influyó en la firma ILE y su posterior salida, no se podía afirmar que el cambio de control que hubiere operado a su favor podía ser duradero en el tiempo, condición esta última necesaria para notificar una operación de concentración económica.
Dicho eso, consideró que no correspondía que PNOA notifique su ingreso a ILE como operación de concentración económica por no encuadrar su caso en el supuesto previsto en el art. 6 de la Ley N° 25.156.
Contrario a lo anterior, respecto al segundo hecho nuevo denunciado el 12.8.16, en el que las consultantes informaron la incorporación directa de la Provincia de Jujuy como fiduciante, adquiriendo las participaciones de propiedad de GARRUCHOS y GRUPO BENICIO,
consideró que era claro que operaba un nuevo cambio de control del F. dado que la provincia de J. no sólo adquirió los DBF Clase A y C que brindaban a GARRUCHOS y GRUPO BENICIO la posibilidad de no dar quórum en el caso de asuntos que requieran una mayoría especial, sino que también pasaba a poseer, directa e indirectamente a través del FFDEPJ
controlado por ésta, el 67,09%, pudiendo tomar individualmente las decisiones a adoptarse en la Asamblea de Beneficiarios. En consecuencia, la provincia de J. no sólo pasó a tener un control directo sobre la mayoría del capital fiduciario, sino que también pasó a poseer los derechos de veto previstos en el contrato en cuestión, por lo que su control dejó de ser conjunto para convertirse en exclusivo.
Establecida la nueva situación de la operación, analizó si en ese momento correspondía categorizar a ILE como empresa liquidada de acuerdo a la definición establecida por esa CNDC, es decir, que no registre actividad el Fecha de firma: 21/12/2022
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último año. Ello así, recalcó que partiendo de contemplar que en el cierre del ejercicio del 2013 las ventas netas habían sido nulas, quedaba claro -con los balances posteriores de ILE realizados por la Sindicatura de su quiebra (períodos 2014 y 2015)- la reactivación de las actividades de la azucarera como consecuencia del referido Programa de Asistencia aprobado mediante el Decreto del Poder Ejecutivo Provincial N° 2324/2013, por lo que ya no estaba comprendida en la exención del inc. d) del art. 10 de la Ley N° 25.156.
Dicho lo anterior, consideró que el hecho denunciado el 12.8.16
correspondiente a la incorporación directa de la Provincia de Jujuy como fiduciante, siempre con los recaudos de completitud y veracidad de la misma, se encuentra alcanzada por los términos del art. 6 de la Ley N° 25.156. En...
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