Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza - CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - Sala B, 28 de Diciembre de 2023, expediente FMZ 011078/2023/CA002
| Fecha de Resolución | 28 de Diciembre de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - Sala B |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA B
FMZ 11078/2023/CA2
En Mendoza, a los veintiocho días del mes de diciembre de dos mil veintitrés, reunidos en
acuerdo los Sres. Jueces de la Sala “B” de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de
Mendoza, D.. M.A.P., G.E.C. de D. y Juan
Ignacio Pérez Curci, procedieron a resolver en definitiva estos autos Nº FMZ
11078/2023/CA2, caratulados: “GARCÍA, P.P.P. C/ OSDE S/
PRESTACIONES MÉDICAS”, venidos del Juzgado Federal de Mendoza Nº 2, en virtud
del recurso de apelación deducido por la demandada en fecha 15/11/23, contra la sentencia
de fecha 6/11/23 y su aclaratoria de fecha 9/11/23, por las que se resolvió: “1°) HACER
LUGAR a la demanda incoada por la Sra. P.P.G., quien concurre en
nombre y representación legal de su hijo menor B.V.G y condenar a OSDE, cumpla con el
traslado efectivo de la accionante en forma inmediata e ininterrumpida del servicio de
transporte especial, para poder acudir a la escuela cinco veces por semana ida y vuelta que
el mismo requiere. 2°) IMPONER las costas a la demandada vencida (art. 68 y ccs.,
CPCCN). 3°) REGULAR los honorarios de los profesionales intervinientes de la siguiente
manera: Por el principal: Por la actora vencedora: Para las Dras. R.C.R.
y M.L.I.G. en el doble carácter y en conjunto 33,6 UMA equivalentes a
pesos ochocientos cincuenta y dos mil quinientos treinta y dos con 8/1000 ($ 852.532,8).
Por la demandada vencida: para el Dr. O.T., y la Dra. L.M.C. en el
doble carácter y en conjunto, 28 UMA, equivalente a pesos setecientos diez mil
cuatrocientos cuarenta y cuatro ($ 710.444). Por la cautelar: a las Dras. Romina Costa
Rodríguez y M.L.I.G. en el doble carácter y en conjunto, 7 UMA,
equivalentes a pesos ciento setenta y siete mil seiscientos once ($ 177.611). 4º)
NOTIFICAR la presente al Asesor de Menores e Incapaces de la Defensoría Pública
Oficial. Cúmplase por Secretaría. 5°) INTIMAR a la parte demandada, condenada en
costas, para que de conformidad con lo dispuesto en los arts. 11 y 13 inc. b) de la ley
23.898, ingrese el importe mínimo correspondiente a tasa de justicia, dentro del término de
CINCO (5) DIAS de notificada que sea la presente. En caso incumplimiento, vencido el
término acordado, expídase por Secretaría certificado de deuda en un todo de acuerdo con
el citado art. 11 de la ley 23.898 y Acordada nº 19/92 de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, el que será remitido a la AFIPDGI a efectos de que, por intermedio de los
cobradores fiscales que asigne, promueva su ejecución”.
El Tribunal se planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es ajustada a derecho la resolución apelada?
Fecha de firma: 28/12/2023
Firmado por: J.I.P.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA 1
Firmado por: G.L.M., SECRETARIA FEDERAL
De conformidad con lo establecido por los arts. 268 y 271 del Código Civil y
Comercial de la Nación y arts. 4 y 15 del Reglamento de esta Cámara, se procedió a
establecer por sorteo el siguiente orden de estudio y votación: Vocalías Nº 3, 2 y 1.
Sobre la única cuestión propuesta, el Sr. Juez de Cámara, Dr. Juan Ignacio
Pérez Curci, dijo:
1) Contra la resolución de fecha 6/11/23 y su aclaratoria del 9/11/23,
precedentemente transcriptas, interponen recurso de apelación los representantes de OSDE,
fundándolo para fecha 24/11/23.
En dicha oportunidad, se quejan puntualmente de que OSDE no ha incurrido en un
accionar arbitrario o ilegítimo, sino que, por el contrario, ha actuado conforme la
legislación vigente.
Manifiestan que la Obra Social no está obligada a cubrir en un 100% del servicio
‘transporte privado’ requerido, atento que la actora no acredita la imposibilidad del uso del
servicio público, el que resulta gratuito para la PcD y un acompañante, por lo que
declararlo con derecho a una cobertura, sin cumplir los requisitos de ley establecidos por la
normativa vigente, resulta a todas luces ilegítimo y arbitrario.
Explica que el principio general es la utilización del transporte público gratuito.
Que sólo en caso de imposibilidad en su uso, conforme el art. 13 de la Ley 29.061, la Obra
Social estaría obligada a proporcionar un transporte especial. Que, en el caso, no se
acreditó dicha imposibilidad motora, en tanto el menor presenta un “diagnóstico de
trastornos específicos del desarrollo del habla y del lenguaje”, por lo que perfectamente
pudiere gozar del servicio público. Que además, la imposibilidad aducida por la accionante
de manejarse en forma independiente, no ubicarse en el tiempo y no reconocer lugares,
podría verse suplida por un acompañante de su grupo familiar.
Agrega que en su CUD no surge la necesidad de la prestación ‘transporte’, que la
actora ha actuado en violación al principio de buena fe y que la resolución judicial atacada
resulta en consecuencia extra legem.
Finalmente, se queja de la imposición de costas.
Hace reserva del caso federal.
2) Corrido el traslado de rigor, se presenta la actora en fecha 28/11/23 y contesta.
Critica la apelación de la accionada en tanto sí surge de la documental aportada la
imposibilidad del menor del uso del trasporte público para acceder al instituto educativo.
Que si no hubiese sido por la concesión de la medida cautelar judicial, el menor no hubiese
podido iniciar ni cursar el primer año del ciclo lectivo 2023.
Añade que OSDE desconoce la normativa de discapacidad, y que su obrar sí ha
sido arbitrario e injustificado, por lo que la imposición de costas resultaría a todas luces,
ajustada a derecho.
Fecha de firma: 28/12/2023
Firmado por: J.I.P.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.L.M., SECRETARIA FEDERAL
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA B
FMZ 11078/2023/CA2
3) Cumplidos los trámites procesales pertinentes, se ordena el pase al acuerdo.
4) La presente causa se inicia con la acción de amparo interpuesta por la Sra. García
Paola P. en representación de su hijo menor B. en contra de OSDE, a fin de que se ordene a
la obra social demandada suministrarle la cobertura integral (100%) de ‘transporte privado
para escuela cinco veces por semana ida y vuelta’ con dependencia desde su domicilio
hasta Instituto de Enseñanza “El Fortín San Martin” por el periodo febrero a diciembre
2023 y mientras lo prescriba su médico tratante para los ciclos lectivos subsiguientes.
Solicita medida cautelar en igual sentido.
El Juez de grado concede la cautelar, en base a la patología del niño y a su
condición de vulnerabilidad, por lo que le ordena a OSDE cubrir el servicio de transporte
privado para asistir a la escuela según lo indicado por su médico tratante. Esta Alzada,
confirma la misma, la que deviene firme y cumplida.
5) Ingresando al análisis de la apelación vertida, inicialmente adelantaré que
corresponde confirmar la sentencia de grado en tanto el recurso constituye una mera
discrepancia con la respuesta por demás fundada que ha brindado el juez de grado al
resolver.
Y es que, en oportunidad de expedirme acerca de la cautelar concedida, destaqué
los derechos con jerarquía constitucional que se encuentran en juego tales como el derecho
a la salud (previsto en los arts. 42 de la C.N.; 4.1 y 19 de la Convención Americana de
derechos humanos, en el art 12 inc. c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, el art. 6 inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos); a la buena calidad de vida (párrafo 1º del artículo 25 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos); a que se tomen todas las medidas necesarias para
asegurar que todos los niños y las niñas con discapacidad gocen plenamente de todos los
derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los demás
niños y niñas y a que se considere primordialmente la protección del interés superior de
niños y niñas (art. 7 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, aprobada por Ley 26.378 e incorporada con raigambre constitucional
mediante Ley 27.044; y art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por
Ley 23.849 e incorporada con raigambre constitucional mediante el art. 75 inc. 22 de
nuestra C.N.).
En base a tales premisas, he de destacar que la protección será doblemente
entendida atento a la vulnerabilidad que el caso presenta: un menor con discapacidad. La
Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad reconocen que las niñeces con discapacidad se encuentran en
Fecha de firma: 28/12/2023
Firmado por: J.I.P.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA 3
Firmado por: G.L.M., SECRETARIA FEDERAL
una situación de particular vulnerabilidad, lo que demanda una protección especial de parte
del Estado, la familia, la comunidad y la sociedad; estas obligaciones reforzadas tienen por
fin garantizar que aquellas gocen de los derechos humanos fundamentales reconocidos en
esos instrumentos y en el resto de las normas nacionales e internacionales (Fallos 343:848).
Protección que fue holgadamente desarrollada por el juez de grado por lo que evitaré
reiteraciones innecesarias.
Que así las cosas, el objeto de la acción radica en el análisis del art. 13 de la Ley
24.901 que establece: “Los beneficiarios de la presente ley que se vean imposibilitados por
diversas circunstancias de usufructuar del traslado gratuito en transportes colectivos entre
su domicilio y el establecimiento educacional o de rehabilitación establecido por el artículo
22 inciso a) de la ley 24.314, tendrán derecho a requerir de su cobertura social un
transporte especial, con el auxilio de terceros cuando fuere necesario”.
El Decreto 1193/98, reglamentó algo de ello. Expresamente dispone “(…) Las
prestaciones previstas en los artículos 11 a 39 deberán...
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