Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - SALA V, 27 de Febrero de 2015, expediente CNT 035635/2012/CA001

• Fecha de Resolución: 27 de Febrero de 2015
• Emisor: SALA V

Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA V Expte. Nº CNT 35635/2012/CA1 SENTENCIA DEFINITIVA.76888 AUTOS: “FA C/ SMPSA S/ DESPIDO” (JUZGADO Nº 55).

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 27 días del mes de febrero de 2015 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y El DOCTOR OSCAR ZAS dijo:

1. El juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la acción condenando a la demandada a abonar las indemnizatorias emergentes del despido incausado y conceptos propios de la liquidación final, pero rechazó la pretensión por daño moral.

   Esa decisión motivó la queja de ambas partes, conforme las manifestaciones vertidas en los recursos articulados a fs. 344/350 –actora- y fs. 355/359 vta. –demandada-, los cuales fueron replicados a fs. 362/363 y 365/369 vta.

2. La primera queja esgrimida por la demandada está

   dirigida a cuestionar la condena a abonar la indemnización prevista por el art.

   245 L.C.T., al considerar aplicable al caso lo dispuesto por el art. 212, primer párrafo, de dicha ley por aplicación del fallo plenario Nº 303 de esta Cámara en autos “J. c/ Expreso Quilmes”.

   Al respecto sostiene la demandada que la ley 26.853 derogó

   los arts. 302 y 303 del C.P.C.C.N., por lo que la doctrina plenaria mencionada no resultaba de aplicación obligatoria en el caso. En apoyo a su postura, también señala los fundamentos expuestos al votarse el referido acuerdo plenario.

   Fecha de firma: 27/02/2015 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.A.R., JUEZ DE CAMARA La accionada dio por finalizado el vínculo por no contar el accionante con la renovación de la licencia profesional para la conducción de vehículos de emergencia.

   El juez a quo consideró que resultaba aplicable la primera parte del art. 254 L.C.T., que remite a las disposiciones del art. 212 de dicho cuerpo normativo, ya que la demandada no acreditó la imposibilidad de otorgarle al trabajador otras tareas que importaran menor esfuerzo físico o revistieran la condición de livianas, por lo que la disolución del contrato en esas condiciones se encontraba comprendida en las previsiones del art. 212, L.C.T.

   En esos términos, estimo que no es atendible la queja de la demandada toda vez que comparto la doctrina del fallo plenario nº 303 dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo el 3/5/2002 en el caso “J.L.S. c/ Expreso Quilmes S.A.” en cuya virtud:

   "Es aplicable lo dispuesto en la primera parte del artículo 254 de la L.C.T. a los casos de pérdida de habilitación especial contemplado en el segundo supuesto del mismo artículo, cuando tal inhabilitación se origina en enfermedad o disminución psicofísica contraída sin dolo o culpa grave del mismo trabajador".

   De esa manera, y sin perjuicio de las circunstancias explicadas, no se ha acreditado la imposibilidad de la empleadora de otorgar tareas acordes con la aptitud física en cuestión (conf. arts. 78 y 212, L.C.T.), motivo por el cual soy de la opinión de que corresponde desestimar la queja de la demandada.

3. El segundo agravio de la accionada cuestiona la base de cálculo utilizada respecto al preaviso e integración del mes de despido porque entiende que deben computarse en base al principio de “normalidad próxima”

   y no sobre la mejor remuneración normal y habitual.

   Fecha de firma: 27/02/2015 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.A.R., JUEZ DE CAMARA Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA V Respecto a las vacaciones, expresa la apelante que no es posible conocer qué calculo ha realizado el juez de grado pero que no corresponde tomar la mejor remuneración sino el promedio de los últimos seis meses, por lo que no se adeuda suma alguna por dicho concepto.

   Sin embargo, entiendo que la crítica esbozada en este aspecto carece de relevancia jurídica a los fines pretendidos por la apelante porque no encuentro un razonamiento lógico que permita advertir en qué

   errores habría incurrido el magistrado de la instancia anterior respecto a la liquidación del preaviso, la integración del mes de despido y las vacaciones, pues la queja sólo disiente del decisorio de grado y no alcanza por sí sola a constituir una crítica concreta, pormenorizada y razonada a los fines de la norma procesal del art. 116, L.O. ante los concretos argumentos que se brindaron en el decisorio apelado.

   En virtud de ello, propongo desestimar los cuestionamientos que efectúa la recurrente y confirmar el pronunciamiento de la anterior instancia en estos aspectos.

4. La parte actora cuestiona la desestimación del reclamo en concepto de daño moral.

   En el memorial, sostiene el apelante que no sólo se han aportado pruebas de la discriminación sufrida sino que además ello se desprende la actitud asumida por la demandada al negarle sistemáticamente tareas, en forma diaria, durante ocho meses configurando un tratamiento desigual e irrazonable y que coincide con el comienzo de la gestión del nuevo jefe de personal Sr. P.E..

   Expresa que la negación de tareas comienza antes de la renovación de la licencia del actor que puede ser entendida como un indicio de la conducta hostil asumida por la empleadora con el propósito de provocar su renuncia. Así, considera que el hecho de haberle asignado guardias pasivas Fecha de firma: 27/02/2015 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.A.R., JUEZ DE CAMARA refleja la negación de tareas y el trato discriminatorio e injurioso hacia el trabajador porque no se demostró razonabilidad y objetividad en dicha actitud.

   Como señalé en lo pertinente al emitir mi voto como integrante de la Sala V de la C.N.A.T. en las causas: "Parra Vera, M. c/SanT.S.A." (sent. def. nº 68.536, del 14/06/2006), “Arecco, Maximiliano c/Praxair Argentina S.A.” (sent. def. nº 69.131, del 21/12/2006), “Q.Q., Néctar c/Compañía Argentina de la Indumentaria S.A.” (sent. def. nº 70.349, del 20/12/2007) y “B., R.H. c/Jumbo Retail Argentina S.A.” (sent. def. nº 70.913, del 20/08/2008):

   Uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y teniendo en cuenta que el derecho a la no discriminación arbitraria, no sólo está tutelado por normas de jerarquía constitucional y supralegal, sino que -como intentaré fundamentar más adelante- ha ingresado en el dominio del jus cogens, cuando el trabajador se considera injustamente discriminado, debe producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba.

   Es decir, esta específica mecánica probatoria responde a las exigencias de tutela de los derechos fundamentales del trabajador y a las serias dificultades de la prueba del hecho discriminatorio o lesivo del derecho fundamental.

   La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, al referirse al Convenio 111 sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de 1958, ratificado por la República Argentina, señala en lo pertinente:

   ...Uno de los problemas de procedimiento más importantes que se plantean cuando una persona alega una discriminación en el empleo o Fecha de firma: 27/02/2015 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.A.R., JUEZ DE CAMARA Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA V la ocupación se refiere a que con frecuencia le corresponde la carga de la prueba del motivo discriminatorio subyacente al acto incriminado, lo que puede constituir un obstáculo insuperable a la reparación del perjuicio sufrido. Si bien a veces los elementos de prueba se pueden reunir sin demasiadas dificultades..., lo más frecuente es que la discriminación sea una acción o una actividad más presunta que patente, y difícil de demostrar, sobre todo en los casos de discriminación indirecta o sistemática, y tanto más cuanto que la información y los archivos que podrían servir de elemento de prueba están la mayor parte de las veces en manos de la persona a la que se dirige el reproche de discriminación...La exigencia de que sea el autor de la discriminación el que aporte la prueba de que el motivo de la medida adoptada no guarda relación con la demanda constituye una protección suplementaria para la persona discriminada, pudiendo al mismo tiempo tener un efecto disuasivo...

   ...La Comisión considera que la cuestión de la carga de la prueba tiene una importancia fundamental en toda discriminación alegada...De todas estas consideraciones se desprende que existen circunstancias en las cuales la carga de la prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la víctima que alega una discriminación, y en todo caso la duda debe beneficiar a ésta

   (Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T., Estudio general de 1988 sobre Igualdad en el empleo y la ocupación)".

   El art. 5º de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados dispone que se aplica, efectivamente, “a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una organización internacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de una organización internacional”. Pero luego agrega que esto es “sin perjuicio de cualquier norma pertinente de la organización internacional”. Por ello, teniendo en cuenta todo el sistema especial de Fecha de firma: 27/02/2015 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.A.R., JUEZ DE CAMARA convenios internacionales del trabajo y sus métodos de...