Derecho penal, ética y fidelidad al Derecho. Estudio sobre las relaciones entre Derecho y Moral en el Funcionalismo Sistémico de Günther Jakobs

Autor:Luis Miguel Reyna Alfaro
Cargo:Abogado
Páginas:221-239
RESUMEN

1. Cuestiones preliminares. 2. La autonomía entre derecho penal y moral: el delito, el proceso y la pena. 3. Algunos resultados iniciales. 4. Moral, ética y “fidelidad al Derecho” en el funcionalismo de Günther Jakobs. 5. Reflexiones finales.

 
ÍNDICE
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Luis Miguel Reyna Alfaro. Abogado por la Universidad de San Martín de Porres (Lima-Perú); estudios de postgrado en la Maestría de Derecho con mención en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Lima-Perú).

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1. Cuestiones preliminares

Desde hace años atrás, la doctrina penal ampliamente mayoritaria ha arribado a la conclusión de que al derecho penal no le asiste la función de sancionar conductas inmorales1. Recuérdese, por ejemplo, que la tesis fundamental de los trabajos co-Page 222rrespondientes al Proyecto Alternativo alemán de 19662 fue que “El derecho penal debe limitarse a la protección de bienes jurídicos. La preservación de la moral como tal no es misión del derecho penal”3.

Es que aunque en virtud a su condición de medio de control social, puede afirmarse que el derecho penal en la praxis posee “capacidad de crear usos y de reforzar la moral”4, de configurar costumbres5, ello no tiene porque significar que la punición de una conducta tenga su razón de ser en su carácter inmoral.

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Existe una evidente e innegable relación entre Derecho penal y moral6. LABATUT GLENA, por ejemplo, ha llegado a afirmar sin dubitaciones, respecto a la moral que “Con ninguna otra disciplina tiene el derecho penal relaciones más íntimas”7. No obstante, la existencia de dicho nexo no puede llevarnos a confundirlos ni enredarlos. Aunque existe relación entre ellos, derecho penal y moral (y viceversa) son autónomos8.

Tal comprensión es fruto de la cultura liberal y del pensamiento iluminista que llevó a la humanización del derecho penal9 y es manifestación del proceso de secula-Page 224rización o laicización del Derecho y la moral10, con desenlace al dar inicio la Edad Moderna11.

En lo que sigue trataré, introductoriamente como se observa, de establecer algunas ideas sobre el tema de la autonomía entre derecho penal y moral.

2. La autonomía entre derecho penal y moral: el delito, el proceso y la pena

La autonomía entre Derecho y moral se manifiesta, axiológicamente, en el ámbito del derecho penal, por medio de tres principios que afectan tres diversas esferas: el delito, el proceso y la pena12.

§ 1. En la primera esfera, esto es, en lo relativo al delito o de justificación de la intervención punitiva, se plantea como principio que el derecho penal no tiene como misión configurar una determinada moral, sino prevenir y sancionar acciones u omisiones que lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos. En síntesis, recurriendo a palabras del italiano Luigi FERRAJOLI: “El estado, en suma, no debe inmiscuirse coercitivamente en la vida moral de los ciudadanos ni tampoco promover coactivamente su moralidad, sino sólo tutelar su seguridad impidiendo que se dañen unos a otros”13.

Este principio ha tenido decidida influencia en la discusión dogmática que ha seguido a la cuestión del bien jurídico14 y su respeto es trascendental en los procesos de criminalización primaria (formación de la ley penal).

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La validez fáctica del aludido principio puede verse seriamente comprometida mediante la criminalización de conductas con exclusivos fines pedagógicos o educativos, cuya admisión —como SILVA SÁNCHEZ ha dejado en evidencia—, significaría aceptar una inexcusable “ingerencia del derecho penal en la esfera interna (en la estructura de valores) del individuo”15.

Esta utilización del derecho penal con fines “educativos” se relaciona cercanamente con la función “simbólica”16 que se suele admitir desempeñan las normas jurídico-penales17.

También es de destacar en éste primer ámbito (el delito), la influencia que han ejercido los atypische moralunternehmer (gestores atípicos de la moral) en la utilización del derecho penal por parte del Estado18. La acción de los gestores atípicos de la moral19 ha provocado la intervención punitiva en algunos sectores en donde la capacidad de rendimiento del derecho penal y sus instrumentos parece sumamente limitada e, incluso, simbólica.

Así, la influencia de los gestores atípicos de la moral se ha manifestado, por citar sólo los ejemplos más paradigmáticos, en la criminalización de los atentados contra el medio ambiente20, de los malos tratos familiares21, de las conduc-Page 226tas racistas22 o de ciertos atentados contra la libertad sexual (como el acoso sexual)23.

§ 2. El segundo principio —ubicado en el ámbito del proceso penal— plantea la imposibilidad de que el proceso penal tenga como cuestión fundamental determinar la moralidad del individuo.

Durante el proceso penal, el operador de justicia deberá acreditar la efectiva lesión o puesta en peligro —legalmente prevista— de un bien jurídico y la responsa-Page 227bilidad del imputado en la misma. Las características del individuo no deben ser objeto de prueba durante el proceso penal. El ciudadano debe ser juzgado “sólo por aquello que ha hecho, y no, como en el juicio moral, por aquello que es24.

El derecho procesal penal como rama destinada a concretar, a materializar, a realizar los objetivos del derecho penal material25, asume, respecto de aquel, una posición de engarce que permite, a su vez, vislumbrar la orientación político-criminal del Estado que les sirve —parafraseando a SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ TRELLES— de “manto común26.

Derecho penal material y derecho penal formal, entonces, reproducen la orientación político-criminal del Estado. Ahora, la orientación de la política criminal debe estimarse a partir de los fines que pretende obtener el Estado mediante su intervención punitiva.

Los fines de la política criminal no pueden ser otros, en el Estado democrático de Derecho, que los de “realización de los derechos fundamentales”27. Los derechosPage 228 fundamentales por su parte tienen como ejes substanciales la libertad y la dignidad humana28.

En tal virtud, un derecho procesal penal que responda a la orientación político-criminal de un Estado democrático y social de Derecho no puede permitir que se juzgue al ciudadano por su personalidad y que sea ello objeto de prueba. Mediante tal prohibición, el derecho procesal penal no hace sino “realizar” el derecho penal, en concreto, las previsiones sustantivas referidas al principio de culpabilidad por el hecho, en contraposición a la ya denostada culpabilidad de autor29.

Aunque la culpabilidad, en ambos casos (culpabilidad de acto y de autor) supone un juicio sobre el autor30, en la culpabilidad por el hecho el juicio se realiza a partir de la realización de una conducta socialmente desvaliosa calificada por la ley como delito y sólo respecto a la culpabilidad que de dicho comportamiento dimana31, mientras que en la culpabilidad de autor, el juicio se realiza teniendo como pretexto la comisión de un delito y se extiende a la personalidad del agente y su forma de conducirse en la vida. La culpabilidad de autor da por sentado que el delito es producto de la personalidad del autor32.

§ 3. El tercer principio a través del cual se manifiesta la autonomía entre derecho penal y moral tiene que ver con los fines de la ejecución de la pena.

Según este principio, al ejecutar la pena, el Estado no debe propender al mejoramiento moral del ciudadano, a hacer de los ciudadanos “hombres buenos”. Una “resocialización para la moralidad”33 supondría una intromisión intolerable en las esferas de libertad del ser humano.

El principio que ahora comentamos tampoco choca con la finalidad preventiva especial de resocialización que corresponde a la sanción penal34. Es que la resocialización no plantea que se haga al individuo “un hombre bueno” en términos morales, pues ello “conduciría a la más absurda y peligrosa manipulación de la concienciaPage 229 individual”35. El objetivo de la resocialización es educar al individuo sujeto de sanción penal en el respeto —no la reverencia— al orden jurídico establecido y los valores que les son tributarios36 (programa mínimo o de “resocialización para la legalidad”)37.

En este sentido, resulta paradigmática la sentencia del Tribunal Constitucional peruano del tres de enero de 2003 (expediente N° 010-2002-AI/TC, Lima), que sostiene:

“El carácter rehabilitador de la pena tiene la función de formar al interno en el uso responsable de su libertad. No la de imponerle una determinada cosmovisión del mundo ni un conjunto de valores que, a lo mejor, puede no compartir”38.

Lo expresado en líneas anteriores se relaciona al carácter facultativo de la resocialización. El tratamiento, sobre el que se basa la idea de resocialización, no es, de modo alguno, una obligación del penado, sino más bien un derecho que podrá efectivizar sólo si lo juzga conveniente39.

Una resocialización impuesta, por otra parte, además de vulnerar las esferas de libertad del penado, carecería de mayores probabilidades de éxito; la resocialización, bien sostiene MUÑOZ CONDE, “supone un proceso de interacción entre el individuo y la sociedad, a cuyas normas debe adaptarse el individuo”40.

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3. Algunos resultados iniciales

§ 1. Ejemplo evidente del común entendimiento del derecho penal y moral como ámbitos disociados es el progresivo rumbo descriminalizador en el ámbito de los delitos sexuales41. La homosexualidad, el incesto o la sodomía, nadie duda, son conductas que merecen reprobación social desde la perspectiva moral, pero nadie podría, hoy en día, con base en tal dosis de inmoralidad, propugnar la intervención penal en dichas esferas. Aun cuando exista una conducta inmoral que sea reprobada socialmente, si no existe lesión o puesta en peligro de un bien jurídico merecedor y necesitado de protección, la intervención punitiva estatal no encuentra justificación.

§ 2. Evidente es, sobre todo en los procesos de criminalización primaria (formación de la ley penal), que la puesta en marcha del ius...

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