Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 28 de Junio de 2011, expediente 38.701 /2008

• Fecha de Resolución: 28 de Junio de 2011

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SENTENCIA N° 95.527 CAUSA N°38.701 /2008

SALA IV “FARIAS MARIANO RAMON C/ ANDBUCA S.R.L. Y OTRO

S/ DESPIDO” JUZGADO N° 58.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 28 DE

JUNIO DE 2011, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

El doctor H.C.G. dijo:

I) Contra la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la demanda por despido, se alzan los codemandados ANDBUCA SRL y ARIEL H. BULZOMI

(fs. 337/347) y el perito contador (fs. 333).

II) ANDBUCA SRL se queja, en primer término, porque considera que la genérica remisión del fallo a las declaraciones de algunos testigos importa el incumplimiento del deber de fundamentar el fallo, lo que implica “un vicio de arbitrariedad que torna nula la sentencia dictada”, por lo que solicita que se declare la nulidad del pronunciamiento.

La impugnación no resulta atendible, pues, de acuerdo con lo expresamente establecido por el art. 115 de la L.O., el recurso de nulidad, que se encuentra incorporado a la genérica apelación de la sentencia, se limita, en su procedencia, a los efectos de la forma de la decisión final, y no es admisible cuando la resolución apelada no presente irregularidades extrínsecas que la descalifiquen como acto procesal. Como consecuencia, no es admisible declarar la nulidad de la sentencia cuando (como en el presente caso) sólo se alega una discrepancia "in iudicando" que puede ser reparada mediante el análisis de los agravios (CNAT, S.V., 24/10/90, S.D. 15493, “A., R. c/ Expreso Quilmes S.A. s/ accidente”; esta Sala, 13/12/06, S.D. 91.945, “Nikel, M.A. c/ Consorcio de Prop. del E.. V.. de Obligado 2136/50 s/ despido”;

en similar sentido: CNAT, S.I., 14/11/90, S.D. 67.527, “González, V. c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A. s/ accidente ley 9688”).

III) La codemandada cuestiona también el rechazo de la causal (fuerza mayor) invocada para sustentar el despido, pues entiende que la magistrada omitió valorar elementos de convicción (prueba informativa, pericial contable y 1

declaración de los testigos GAITÁN y SOTELO) que revelarían que la falta de renovación del contrato de locación se debió a un hecho imprevisible y ajeno a la voluntad de la empresa y que fueron infructuosas todas las gestiones efectuadas para conseguir otro local.

La queja no merece trato favorable, pues las pruebas que menciona la apelante sólo revelan que la empresa cerró sus puertas y despidió a sus empleados al vencimiento del contrato de locación del inmueble donde desarrollaba su explotación, lo cual, conforme la jurisprudencia de esta Cámara,

no constituye un supuesto de “fuerza mayor” en los términos del art. 247 de la LCT (CNAT, S.I., 23/08/07, S.D. 14.458, “T., P.A. c/

Asociación Colegio Saint Jean s /despido”; íd., S.V., 26/12/2005,

G., N.B. c/S., M. delC.

), ya que dicha circunstancia (vencimiento del mencionado contrato) era perfectamente previsible para el empleador (CNAT, S.V., 29/9/00, “V., T. c/P., R. y otro”;

íd., S.V., 18/02/2005, “V., J.L. c/P., J. y otros”, LL, 2005-C-

520; íd., S.V., 20/4/11, S.D. 43.502, “S., D. c/B., A.H. y otro s/ despido”; íd., Sala X, S.D. 18.193, 24/2/11, “R., J.E. c/ Andbuca SRL y otro s/ despido”) y, en todo caso, la demandada bien pudo alquilar otro local para continuar con su actividad (esta S., 12/4/05,

Rueda, C.A. c/P.F.S.A. y otros

; CNAT, S.V., 24/2/05,

S.D. 38.259, “Maza, R.A. c/ Parila SRL y otros s/ despido”).

Aclaro que la declaración de GAITÁN no aporta elementos que permitan apartarse de esa regla, pues si bien el testigo menciona un supuesto “convenio de palabra” de renovación (que habría sido incumplido por la locadora), no indica cómo sabe de la existencia de ese pacto. Las manifestaciones del testigo acerca de que se hizo una búsqueda de un nuevo local “y ninguno de los que podían ser candidatos, cumplían con las necesidades para poder poner un restaurante”

resulta insuficiente (por su generalidad) para acreditar el carácter inevitable del evento, pues el declarante no explica cuáles fueron las razones concretas para descartar los locales alternativos, y tampoco aporta datos que permitan inferir que se hizo una búsqueda exhaustiva (no indica, por ejemplo, cuántos locales visitaron, a cuántas inmobiliarias concurrieron, ni qué otros recursos utilizaron para averiguar la existencia de otros locales disponibles).

Propongo entonces confirmar el fallo en cuanto admite el reclamo de 2

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indemnizaciones derivadas del despido.

IV) ANDBUCA SRL se queja también porque la sentencia tuvo por acreditada la categoría (encargado y cajero) y los pagos “en negro” invocados por el trabajador, sobre la base de una genérica remisión a las declaraciones de los testigos SÁNCHEZ y SOTELO, sin tener en cuenta las circunstancias que, a juicio de la recurrente, restarían eficacia suasoria a esos testimonios.

Esta Sala tiene dicho que la circunstancia de que algunos testigos tengan juicio pendiente contra la misma demandada al tiempo de su declaración, no los inhabilita como tales, y no se advierte razón alguna para descalificar sus testimonios cuando éstos se observan coherentes, concordantes y suficientemente fundados en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que tuvieran conocimiento de los hechos sobre los cuales se expiden (CNAT, S.I.,

10/10/06, SD. 94.530, “J., S. c/ Villa Real Cooperativa de Crédito USO OFICIAL

Ltda. y otros s/ despido). Debe tenerse en cuenta que los sucesos laborales se dan en una comunidad de trabajo y por eso quienes participan de ella son los que pueden aportar datos al respecto y en muchas ocasiones la prueba testimonial constituye el único elemento de convicción del cual depende el magistrado para esclarecer la cuestión en debate -arts. 386 y 456 del CPCCN- (CNAT, S.I.,

10/11/05, S.D. 87.286, “Segovia, J.A. c/ Automotores San Telmo S.A.

y otro s/despido").

Ahora bien, en el sub lite se da una circunstancia particular, y es que las demandas promovidas por los testigos del actor persiguen el mismo objeto y se basan en hechos similares que el reclamo de la actora (cfr. impugnaciones de fs.

224-I/233). En este tipo de casos, en que los pleitos parten de presupuestos idénticos, la valoración del testimonio de acuerdo con el principio de la sana crítica lleva a considerar la posibilidad de que el testigo carezca de la necesaria independencia de criterio para declarar con objetividad; por ello la apreciación ha de efectuarse teniendo en cuenta esa circunstancia y de manera sumamente estricta.

Pues bien, en lo que respecta a las tareas del actor, los dos testigos propuestos por el actor coinciden en que éste se desempeñaba como cajero y encargado (y no como mozo, como sostiene la demandada), extremo que conocen porque eran compañeros de trabajo del demandante. Pero además existe un elemento que corrobora sus dichos y es que en los recibos emitidos a partir de 3

enero de 2007 hasta el cese de la relación laboral consta como tarea desempeñada: “cajero” (cfr. fs. 300).

Comparto entonces el parecer de la Sra. Jueza a quo acerca de que estas declaraciones resultan idóneas para demostrar la categoría invocada en el inicio.

En cambio, considero que dichos testimonios son insuficientes para acreditar la percepción de sumas no registradas.

Digo esto, pues si bien S. (fs. 200/201) expresó que “al actor le pagaban en blanco y en negro como les pagaban a todos”, aclaró que “el testigo no vio cobrar al actor” y que conoce de los pagos clandestinos “porque hababan y se contaban”. Como lo ha sostenido la jurisprudencia, en términos que comparto, no resulta idónea la prueba testifical si no proviene propiis sensibus, ya que los “testigos” son aquellos que han tenido conocimiento personal de los hechos a acreditar, sea por haberlos visto, por haberlos escuchado o por haberlos percibido de alguna manera; si –como ocurre en el caso de autos-

el testigo no presenció los hechos que relata, su declaración carece de fuerza probatoria (CNAT, S.I., 30/6/98, “F., R. c/ Coto C.I.C.S.A.”, DT

1999-A, 174). Es necesario que el testigo tenga conocimiento directo de los hechos controvertidos, pues resultan de escaso valor las conclusiones a las que llega por comentarios de terceras personas, quienes, a su vez, podrían no estar diciendo la verdad y no se encuentran bajo juramento al momento de declarar -

art. 386 del C.P.C.C.N.- (CNAT, S.V., 30/8/04, S.D. 37.831, “L.,

O. c/ Comital Convert S.A. s/ despido”; esta Sala, 20/3/09, S.D. 93.960,

P., D.M. c/ D.B.C. S.A. y otro s/ despido

).

En cuanto al otro testigo (SOTELO, fs. 201/203), dijo que “al actor le pagaban media jornada en blanco y otra parte en negro” y que “lo sabe porque al testigo le pagaban así también”, de lo que se sigue que su conocimiento se funda en una mera suposición basada en la situación personal del declarante. En tales condiciones, su testimonio tampoco resulta apto para demostrar que el actor percibiera sumas no registradas.

Corresponde entonces modificar la sentencia apelada excluyendo de la base salarial la suma de $ 250 mensuales.

V) También se agravia la codemandada porque la Sra. Jueza admitió el reclamo de horas extras sin siquiera mencionar la prueba en la que fundaría la condena.

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Si bien es cierto que la sentencia carece de fundamento en este aspecto,

estimo que la prueba rendida acredita la realización de horas extras. Paso a explicarme.

Está fuera de discusión que el actor laboraba seis días a la semana. En cambio, las partes discrepan acerca del horario, pues, según la demanda,

trabajaba de lunes a viernes de 6 a 16 y los domingos de 7 a 16; en cambio,

según la versión de la empleadora, lo hacía todos los días de 6.30 a 15.30 con una hora de descanso.

Si bien el...