Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 31 de Octubre de 2007, expediente P 89465

• Presidente: Pettigiani-Kogan-de Lázzari-Negri-Genoud-Hitters-Soria
• Fecha de Resolución: 31 de Octubre de 2007
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

Dictamen de la Procuración General:

La Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires recalificó el ilícito por el que venían condenados los imputadosC.E.F. ,C.A.P. yR.D.C. –ahora lo tipificó como homicidio en ocasión de robo en grado de tentativa- y los condenó -en definitiva- al primero a la pena de once años de prisión y aP. yC. a la pena de ocho años y seis meses del mismo tipo de pena, ambas con accesorias legales y costas respectivamente. A.. 42 y 165 (v. fs. 69/82).

Contra dicha sentencia interpuso recurso de inaplicabilidad de ley la Señora Fiscal Adjunta ante el Tribunal de Casación (v. fs. 113/9). Denuncia la errónea aplicación del art. 42 del Código Penal en función del art. 165 del mismo digesto.

Se agravia de la calificación legal modificada por el Juzgador en tanto entiende que el delito tipificado en el art. 165 del Código Penal se encuentra consumado.

Sostendré el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido por la representante del Ministerio Público Fiscal (arts. 13 inc. 80 y 14 de la ley 12.061 y 487 del C.P.P.) en tanto entiendo debe modificarse, una vez más, la calificación legal del hecho traído a esta instancia.

Viene sosteniendo esta Procuración General que aunque el robo no se haya consumado, lo mismo es de aplicación el art. 165 del Código Penal, si el homicidio se ha producido al intentarlo, pues basta para nuestra ley que tal hecho resulte “con motivo u ocasión de robo” (conf. dictámenes en causas P 54.955 del 2 de febrero de 1995, P. 64.923 del 14 de septiembre de 1998 y P 87.916 del 6 de septiembre de 2004).

En estos autos tal extremo se encuentra probado. En efecto, sostuvo el sentenciante de grado que “...Se encuentra debidamente acreditado en autos que el día 18 de marzo de 1999, proximadamente a las 5:30 hs., sobre la calle M. altura 6400 de la localidad de Palomar Finca, cuatro sujetos intentaron robar dinero en efectivo aJ.X.X. ,M.A.P. yH.W.P. , y ante la resistencia opuesta por éstos al querer escaparse del lugar en una camioneta propiedad de último de los nombrados, por lo menos dos de los cacos abrieron fuego contra dicho rodado produciendo la muerte de pared y lesionando aX. en le brazo izquierdo y a P. en la cabeza a la altura del parietal derecho...” (v. fs. 18 vta./9).

Estas breves consideraciones, sumada a los fundamentos expuestos por la apelante en el recurso de inaplicabilidad de ley bajo examen, me lleva a considerar errónea la aplicación del instituto de la tentativa al caso de autos.

Asimismo tomo conocimiento de la reserva del caso federal y lo mantengo ante V., sin perjuicio de hacer míos los fundamentos expuestos por la señora representante del Ministerio Público Fiscal, como así de las transgresiones constitucionales que señala, agrego que la interpretación de las normas sustantivas que trae la apelante, trasuntan también la calidad de cuestiones federales simples, toda vez que ella implica la interpretación y alcance de garantías establecidas en normas federales(fallos 257:296) como lo Tratados internacionales –ley suprema de la Nación. Estos planteos resultan cuestiones federales de trascendencia a los efectos de la vía extraordinaria reservada –art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial Nacional).

Entonces considero que V. debe acoger favorablemente el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley traído, revocar la sentencia recurrida en cuanto a la calificación legal del hecho en cuestión, tener aC.A.P. ,R.D.C. yC.E.F. como coautores penalmente responsables del delito de homicidio en ocasión de robo –art. 165 del C.P.- y remitir los autos a la instancia de origen para que proceda a graduar la penalidad a imponer a los imputados conforme a la calificación legal indicada precedentemente A.. 40 y 41 del Código Penal y 496 del ritual y doctrina de V. en causa P. 74.499 del 15-IX-1999.

Así lo dictamino.

La Plata, diciembre 29 de 2004 -J.A. De Oliveira

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 31 de octubre de 2007, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresP., K., de L., N., G., Hitters, S.,se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 89.465, "., C.E. y otros. Recurso de casación".

A N T E C E D E N T E S

La Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires -en lo que importa- casó parcialmente la sentencia del Tribunal en lo Criminal nº 3 del Departamento Judicial de San Martín por inobservancia del art. 42 en relación con el art. 165 del Código Penal, condenando, entonces, a C.E.F. a la pena de once años de prisión y a C.A.P. y R.D.C. a la pena de ocho años y seis meses de prisión, para cada uno, con accesorias legales y costas para todos, por ser coautores responsables del delito de tentativa de robo calificado por haber resultado un homicidio.

La señora Fiscal Adjunta ante dicho Tribunal, interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, el que fue concedido por esta Corte (fs. 122/122 vta.).

Oído el señor S. General quien sostiene expresamente el recurso interpuesto por la representante del Ministerio Público Fiscal, dictada la providencia de autos, presentada por el señor Defensor Oficial ante el Tribunal de Casación Penal la memoria que autoriza el art. 487 del Código Procesal Penal, y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor P. dijo:

1. El señor Defensor Oficial ante el Tribunal de Casación al desarrollar la memoria que autoriza el art. 487 del rito, plantea, de modo prioritario, que la representante de la vindicta pública carece de facultad recursiva extraordinaria, argumentando al amparo del art. 18 de la Constitución nacional, la garantía del derecho al recurso en igualdad de armas y la prohibición de lareformatio in pejus(v. fs. 130/132).

   No le asiste razón. Ante planteamientos análogos esta Corte ha dicho que los regímenes de procedencia de los recursos extraordinarios, determinados en el art. 479 y ss. del Código Procesal Penal, son independientes y autónomos del resto de los recursos contemplados en dicho ordenamiento procesal, no quedando supeditados a las limitaciones establecidas para la admisibilidad de éstos.

   Frente al texto expreso de la ley, no corresponde efectuar una interpretación restrictiva que traería aparejada una afectación al debido proceso y a la amplitud recursiva que consagra el Código Procesal Penal.

   El art. 494 de dicho Código establece como condición de admisibilidad para el recurso de inaplicabilidad de ley incoado por el Ministerio Público Fiscal que se trate de una sentencia adversa a su posición y que éste haya solicitado una pena superior a seis años.

   Tales requisitos están cumplidos en el caso y la circunstancia que el Ministerio Público no haya podido interponer recurso de casación en razón de la limitación contenida en el art. 452 inc. 2, no autoriza que por vía de interpretación se restrinja un derecho que la ley le acuerda (conf. Ac. 79.326, res. del 6-VI-2001; Ac. 87.226, res. del 29-IX-2004).

   Tal como sostuviera al dar mi voto en las citadas causas, si bien la solución dada por el Código procesal en este punto se presenta contradictoria, privilegiando el texto expreso de la ley por sobre lo expuesto por el señor Defensor Oficial de Casación, cuadra la siguiente consideración:

   En el supuesto que el Tribunal Criminal fije una pena privativa de la libertad inferior a la mitad de la requerida por el Ministerio Público Fiscal, la sentencia así dictada resultará recurrible ante el Tribunal de Casación.

   Tal circunstancia conllevará al resultado de que, en ese supuesto, el Ministerio Público Fiscal podrá perseguir ante el Tribunal de Casación la imposición de la pena que hubiera solicitado, en tanto que no podrá hacerlo si la condena es a una pena mayor a la mitad de la que...