Sentencia de Camara Civil y Comercial Federal- Sala Ii, 16 de Mayo de 2023, expediente CCF 014244/2021/CA001
| Fecha de Resolución | 16 de Mayo de 2023 |
| Emisor | Camara Civil y Comercial Federal- Sala Ii |
Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA II
Causa n° 14244/2021
F. , R. M. c/ OSDE s/AMPARO DE SALUD
Buenos Aires, 16 de mayo de 2023. MK
VISTO: el recurso de apelación interpuesto y fundado por la demandada el 19.7.22, replicado por la actora el 17.8.22, contra la resolución dictada el día 15.7.22; y CONSIDERANDO:
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En el pronunciamiento referido, el Sr. Juez de grado hizo lugar a la medida cautelar solicitada en autos. En consecuencia, con caución juratoria que entendió prestada con el pedido de tutela anticipada, ordenó a la Organización de Servicios Directos Empresarios (en adelante, OSDE) que, en el plazo de dos (2) días, otorgue a la actora Sra. R. M. F. la prestación de cuidadores domiciliarios las 24 hs. del día, de lunes a domingo, cuya cobertura debe ser otorgada de manera integral por los prestadores de cartilla de la demandada. Asimismo dispuso que, en el caso que ésta no cuente con efectores propios o contratados, o la actora elija un prestador externo, la cobertura será
según los valores fijados por la Resolución N° 2/2022 de la Comisión Nacional de Trabajo en Casas Particulares y sus futuras actualizaciones (conf. Ley N°
26.844), con más los aportes y contribuciones, SAC y vacaciones, fijándose un plazo de 15 días hábiles para que la demandada realice el correspondiente reintegro respecto de la prestación reconocida desde la presentación de los recibos en la sede de su representada. Ello, hasta tanto se decida la cuestión de fondo con el dictado de la sentencia definitiva, y bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de aplicar astreintes.
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Contra dicha resolución se alzó OSDE. En su memorial,
controvierte la admisión de la prestación cuando no ha quedado acreditada en autos la configuración de la verosimilitud del derecho. En tal sentido, señala que de las constancias aportadas no se ha especificado el por qué la asistencia pretendida debía ser brindada por un profesional de la salud, tal como lo contempla la Ley N° 24.901 en su art. 39 inc. d). A su vez, destaca que el a quo soslaya que la prestación de “asistente domiciliario” debe ser indicada de manera EXCLUSIVA por el equipo interdisciplinario perteneciente o contratado por las entidades obligadas y en el caso, éste concluyó que la actora requiere de seguimiento médico domiciliario, K. motora tres veces por semana en domicilio, Terapia Ocupacional dos veces por semana en Fecha de firma: 16/05/2023
Alta en sistema: 18/05/2023
Firmado por: FLORENCIA NALLAR, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.D.G., JUEZ DE CAMARA
domicilio, Enfermería una visita diaria para asistencia en cambios de decúbitos mayores, en las transferencias, en el vestir e higiene menor y mayor pero que el “Tiempo restante asistencia y acompañamiento por Adulto responsable”,
siendo un familiar o personal doméstico contratado para dicho fin acorde a estas necesidades, sin que deba ser la obra social quien deba hacerse cargo del costo, sino la familia.
En esta línea de pensamiento, aduce que tampoco ha quedado justificada la asistencia durante el horario nocturno, ello en tanto no se ha demostrado que la afiliada padezca de trastornos del sueño que hagan viable la necesidad de asistencia durante la noche. De allí que entiende que el Sentenciante ha concebido el derecho a la salud del que goza la accionante como ilimitado cuando, en rigor, no escapa a la posibilidad de que su ejercicio sea reglamentado por distintas normas.
A su vez, en cuanto a la modalidad de cobertura al que refiere la resolución en crisis, plantea que yerra el Magistrado al reconocer a la actora la posibilidad de optar por profesionales ajenos “a los valores fijados por la resolución 2/2022 de la Comisión Nacional de Trabajo en Casas Particulares y sus futuras actualizaciones (conf. Ley N° 26.844)” cuando la Ley N° 24.901
establece en su artículo 6° que los agentes del seguro de salud brindarán las prestaciones básicas a sus afiliados con discapacidad mediante servicios propios [de OSDE] o contratados [por OSDE]. Asimismo, plantea que menos aún se la puede obligar a dar cobertura bajo las pautas establecidas en la Ley N° 26.844 que regula la actividad del “Servicio Doméstico”. Aduce que si bien está contemplado que el personal de servicio doméstico pueda brindar cuidados, no se trata de personal calificado y especializado, tal como lo establece la Ley N° 24.901. En efecto, ese gasto (de un cuidador domiciliario no terapéutico) no corresponde que sea asumido por la Obra Social en tanto no hay norma alguna que indique ello.
Además, se queja de que se la obligue a afrontar los gastos correspondientes a “los aportes y contribuciones, SAC y vacaciones” de las empleadas domésticas que contrate (o tenga contratadas la parte actora) toda vez que dichas erogaciones son a cargo del empleador, es decir, de la Sra. R.
M. F..
Por otro lado, controvierte la configuración del recaudo de peligro en la demora. Al respecto, alega que no se ha demostrado que la salud e Fecha de firma: 16/05/2023
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Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA II
integridad física de la amparista se encuentre en peligro y, mucho menos, que exista la posibilidad de que sufra un daño irreparable que justifique el dictado de una medida innovativa como la aquí apelada.
Por último, se queja de que se haya admitido la medida cautelar cuando su objeto es idéntico al de la acción de amparo, produciéndose un adelanto de sentencia que no debe ser admitido.
Sustanciado el recurso, la parte actora lo replicó de conformidad con los argumentos desarrollados en la presentación mencionada en el visto.
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Así planteada la cuestión a resolver, debe mencionarse inicialmente que el carácter innovativo de una medida precautoria no es, por sí
mismo, un obstáculo para su procedencia. Tampoco lo es la coincidencia total o parcial entre su objeto y el de la acción, en tanto se encuentren reunidas las exigencias que hacen a su admisibilidad (confr. esta Sala, causas 3606/13 del 28.6.16 y 9034/16 del 9.2.18, entre otras), para lo cual corresponde valorar tanto el estado de la parte que la solicita como el resguardo del derecho de defensa de su contraria (Fallos: 320:1633).
Ello no implica desconocer la prudencia con que se deben apreciar los recaudos que hacen a su procedencia, teniendo en cuenta que alteran el estado de hecho o de derecho existentes al tiempo de su dictado y configuran un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa (Fallos: 320:1633; 329:2532, 339:622, entre otros). Sin perjuicio de lo expresado, reiteradamente este tribunal ha juzgado que, en casos como el presente, donde el objeto último de la acción está dirigido a cubrir prestaciones destinadas a la atención de la salud, el criterio para examinar la procedencia de una medida precautoria –aun cuando sea innovativa– debe ser menos riguroso que en otros, considerando las consecuencias dañosas que podría traer aparejada la demora en satisfacer requerimientos como el presente.
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Ello así, corresponde resaltar que no se encuentra en discusión que la actora, de 87 años, se encuentra afiliada a la empresa de medicina prepaga demandada, su carácter de discapacitada, ni que en virtud de su diagnóstico “poliartrosis con varias cirugías de ambos pies (…) cirugías de ambas rodillas (…) de cadera izquierda (…)” y tras presentar “inestabilidad en la marcha, debilidad muscular, falla en el equilibrio impidiendo realizar las actividades de la vida diaria (…)” y haber sufrido este año una caída con traumatismo en rostro, su médica tratante Dra. F.V. le indicó “
asistencia en su domicilio las 24 hs los 7 días de la semana para su cuidado y evitar caídas” (conf. documentación acompañada al escrito de inicio y a la Fecha de firma: 16/05/2023
Alta en sistema: 18/05/2023
Firmado por: FLORENCIA NALLAR, JUEZ DE CAMARA
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presentación del 7.4.22, en especial DNI, carnet de afiliación. CUD y las órdenes médicas de fecha 7.10.21 y 21.3.22).
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Abordando el análisis de los agravios de la requerida, ésta consideró que no existe verosimilitud en el derecho, ya que, a su entender, ni la Ley N° 24.901 ni el contrato suscripto por la actora al contratar sus servicios,
le imponen otorgar la prestación.
Al respecto, corresponde señalar se encuentra fuera de debate la aplicación de la Ley N° 24.901. Como es sabido, ésta fija estándares mínimos obligatorios para todos aquellos entes que tienen a su cargo la prestación de servicios relacionados con la salud (ver, en particular, art. 2° de la citada ley y art. 7° de la Ley Nº 26.682). La normativa está informada por el principio de cobertura integral y máxima inclusión social de las personas con discapacidad (ver art. 1° de la Ley N° 22.431 y arts. 1°, 2°, 11 y 15 de la Ley N° 24.901), lo que aquí debe conjugarse con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por la Ley N° 26.378 (conf. esta Sala,
causa n° 6845/13 del 10.03.14, entre muchas otras), de jerarquía constitucional,
en los términos del inc. 22 del art. 75, luego de la sanción de la Ley N° 27.044.
Por su parte, el art. 18 de la Ley N° 24.901 determina que las...
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