Extincion del contrato de trabajo: Despido discriminatorio. Ley 23.592; aplicabilidad en el ámbito del derecho del trabajo. Reinstalación en el cargo. Igualdad ante la ley; no discriminación y libertad de contratar (CS, diciembre 7-2011) Con nota de Luis Ramírez Bosco

Páginas:17-35
 
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1. El tema del que se ocupó la CSJN en
este caso “Alvarez c. Cencosud”, fue el del
efecto de la nulidad del despido discrimina-
torio (en el caso discriminatorio por activida-
des sindicales, de nuevo, con casi seguridad,
ligadas a una asociación sin personería gre-
mial), cuestión que se trató repetidamente
en las instancias ordinarias, con soluciones
divergentes y que así llega a ser resuelta en
la extraordinaria poniendo n a la discusión.
Lo que se entendió que era materia federal
suficiente para abrir la vía extraordinaria,
fue la necesidad de interpretar la ley 23.592
(antidiscriminatoria) y, creo que, sobre todo,
la eventual colisión de la demanda de reinsta-
lación de los trabajadores en casos de discri-
minación (reinstalación que es lo esencial de
EXTINCION DEL CONTRATO DE TRA-
BAJO: Despido discriminatorio. Ley
23.592; aplicabilidad en el ámbito del
derecho del trabajo. Reinstalación
en el cargo. Igualdad ante la ley; no
discriminación y libertad de contratar
La ley 23.592 es aplicable en el ámbito
del derecho individual del trabajo por tres
razones: porque no hay nada en el texto de la
ley ni en la nalidad que persigue que indi-
este tema) con los derechos constitucionales
del empleador a contratar, a organizar la
empresa y de propiedad.
2. La jurisprudencia antecedente de la
CNAT sobre este tema se dio con un notable
nivel argumental, en todo caso por sobre los
standards usuales. Entre todos pueden verse
los votos de los jueces González, Pirolo y
Maza (Sala 2, 25-06-07, en esta Revista TySS,
’07-1043) en el fallo que dieron en los mismos
autos que ahora resolvió la CSJN (esa fue la
sentencia recurrida en vía extraordinaria) o el
del juez Guibourg en “Camusso c. BNA” (Sala
3, 29-07-09, en esta Revista TySS, ’09-790).
En ambos casos se dispuso, con disidencias,
la reinstalación del trabajador como efecto de
que lo contrario; porque la proscripción de la
discriminación no admite salvedades ni es-
pacios de tolerancia y porque la especicidad
de la relación laboral la distingue de otros
vínculos jurídicos al consistir la prestación de
uno de sus celebrantes en actividad humana,
la cual resulta inseparable de la persona hu-
mana y, por tanto, de su dignidad.
2. — No es objetable la aplicación al ám-
bito laboral de la ley 23.592, que reglamenta
Sobre los efectos de la nulidad
de los despidos discriminatorios
Por Luis Ramírez Bosco
18 JURISPRUDENCIA
la nulidad del despido discriminatorio.
3. En esa jurisprudencia de la CNAT
prácticamente se agotó, aunque sea desde el
punto de vista de las posibilidades de argu-
mentación, la cuestión preliminar sobre si la
ley antidiscriminatoria es o no aplicable en
materia laboral: p. ej. la juez González, en su
voto en el caso “Alvarez”, sintetizó, por todos,
que no es posible “admitir que una norma
general (la ley 23.592) rija para todos los
sujetos pero no para los trabajadores” (argu-
mento que recuerda lo ocurrido con la LRT y
las indemnizaciones civiles). Y si la CSJN re-
tomó este tema en el sexto considerando del
voto de mayoría, pareciera más bien debido
a la necesidad de componer lógicamente su
relación y no porque el tema exigiese mayor-
mente de decisión.
La cuestión que necesitaba todavía un arbi-
traje denitivo era la de los efectos posibles de
la aplicación de la ley 23.592 a la rescisión de
los contratos de trabajo, siendo que cuando la
causa es discriminatoria, esa ley dispone lite-
ralmente la nulidad del acto y la comprensión
más simple (aunque luego no necesaria) de la
nulidad de un acto jurídico es que, como dice
el art. 18 cód. civil, quede privado de efectos.
Quizás porque el texto literal de la norma regu-
larmente conduciría a la supresión completa
de los efectos del acto nulo, es que las razones
de la posición contraria (la que no quería lle-
gar al efecto de reinstalación del trabajador)
hayan debido ser argumentalmente más desa-
rrolladas: al parecer no se trata de la mayor
o menor aptitud para argumentar de los sos-
tenedores de cada causa o de la superioridad
necesaria de una posición sobre la otra. Se
trata de una demostración casi académica de
cómo, en la jurisprudencia (o en la doctrina),
las posiciones que preeren no atenerse a la
literalidad de las normas, necesitan de un
esfuerzo y de un desarrollo discursivo mayor
que cuando se apoyan en el texto legal.
4. En los desarrollos en instancias ordi-
narias la cuestión se resumió en dos posi-
bilidades: una, que la nulidad del despido
discriminatorio dispuesto por aplicación de
directamente un principio constitucional de
la magnitud del art. 16 de la Constitución
Nacional, sobre todo cuando, por un lado, la
hermenéutica del ordenamiento infraconstitu-
cional debe ser llevada a cabo con fecundo y
auténtico sentido constitucional y, por el otro,
el trabajador es un sujeto de preferente tutela
por parte de la Ley Fundamental.
3. — En el supuesto de despido discrimina-
torio es procedente la reinstalación en el cargo,
solución que guarda coherencia con lo previsto
por numerosos instrumentos, convenios y deci-
siones jurisdiccionales internacionales sobre la
protección del derecho a trabajar.
4. — No es admisible la confrontación entre
el derecho a no ser discriminado con otros
derechos y libertades constitucionales de sus-
tancia predominantemente económica.
5. — Corresponde rechazar la invocación de
incompatibilidad entre la reinstalación en el
cargo del trabajador víctima de despido dis-
criminatorio y el derecho a contratar y ejercer
toda industria lícita, formulada con sustento
en el fallo “De Luca”, porque la cuestión de-
cidida en tal precedente se relacionaba con el
art. 17, C.N. —pago de remuneraciones sin
contraprestación de trabajo— y con el régimen
de estabilidad propia o absoluta como protec-
ción contra la rescisión arbitraria, mientras
que, en el caso, la reincorporación deriva de
un singular motivo de ruptura, la discrimi-
nación, máxime cuando el marco normativo
constitucional actual difiere del de aquella
época —1969—.
6. — El contenido y alcances de las facul-
tades de organización y dirección del emplea-
dor y de la discrecionalidad de su ejercicio,
en ninguna circunstancia ni lugar pueden
dejar de estar limitados por el respeto de la
dignidad del trabajador y el “ius cogens” que
informa al principio de igualdad y prohibición
de discriminación.
7. — Admitir que los poderes del emplea-
dor determinen la medida y alcances de los
derechos humanos del trabajador importaría

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