Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, 27 de marzo de 2013: 'G.,G.G. y otro c/ A.M.F.F.A. s/Amparo

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REVISTA DOCTRINA JURIDICA - AÑO V NUMERO 11
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E
SECCION JURISPRUDENCIA
INS EMINACN ARTIFI CI AL INT RAUTERINA CON SEMEN DE DONANTE. ÚNIC O
MÉT ODO P OSIBLE Y RECO MENDABLE HAST A LA FEC HA PA RA QUE LA PAREJA
LOGRE SU EMBARAZ O. ESTERILIDA D PR OVOCADA POR UNA ENFERME DA D. G. G.
G. Y OTRO C/ A. M. F. F. A. S/ AMPARO”
n la ciudad de Mar del Plata, a los 27 días del mes de marzo de dos mil trece, avocados los
Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata al análisis de
estos autos caratulados: "G.,G.G. y otro c/ A.M.F.F.A.
s/
AMPARO". Expediente 13.754 del
registro interno de este Tribunal, provenientes del Juzgado Federal N° 4, Secretaría N° 3 de
esta ciudad (Expediente 51.679). El orden de votación es el siguiente: Dr. Jorge
Ferro, Dr. Alejandro Tazza, Dr. Luis P. Slavin. Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo
del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art 109 del R.J.N.-
El Dr. Ferro dijo:
Llega la causa a esta Alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la actora, a fs. 65/7
contra la sentencia de primera instancia de fs. 60/2 vta., por medio de la cual el Sr. Juez a quo
rechazó la acción de amparo incoada por el Sr. G.G.G. y la Sra. B.C.L. contra la Asociación Mutual
Farmacéutica Florentino Ameghino (en adelante, A.M.F.F.A.))), con costas en el orden causado.//- Que
los agravios de la recurrente, se dirigen a cuestionar el decisorio de grado pues a su criterio el a quo
efectuó una errónea interpretación de los hechos y del derecho al poner de relieve la inexistencia
de disposiciones legales que regulen las prácticas cuya cobertura pretenden los accionantes.//-
Asimismo, critica que el a
quo
haya considerado que las mencionadas prácticas carecen de
regulación específica en nuestro país y concluya que el vacío legislativo trae aparejado que no
existe norma que imponga a los agentes del seguro de salud la obligación de cubrir las
prestaciones asistenciales vinculadas a la tecnología de fertilización.-
Al respecto, el apelante razona que dicha aseveración es errónea y arbitraria en relación al criterio
sostenido por de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de derecho a la salud.- Añade
que aún cuando la prestación no se encuentre contemplada en el Programa Médico Obligatorio o
hipotéticamente en la legislación vigente los derechos que los actores estiman vulnerados son
derechos humanos y trascienden el orden positivo vigente. Sumado a ello, expresa que en orden a
garantizar la tutela de los derechos constitucionales la interpretación del ordenamiento positivo
debe informarse y conformarse con los principios jurídicos que emanan de la Constitución
Nacional.-
Señala que si bien el juzgador reconoció que la imposibilidad de procrear puede afectar la salud de
quienes lo padecen, manifestó:
"...no debe perderse de vista que en el presente se pretende la
manipulación de gametos de un tercero donante, con todos los inconvenientes jurídicos que ello
puede conllevar, ya que tampoco dicho supuesto se encuentra regulado en el ordenamiento
jurídico argentino e incluso es objeto de diversos reparos en la doctrina y jurisprudencia".-
Al respecto, el recurrente estima que la donación de esperma es una cuestión que tiene que ver
con la bioética, con la filosofía y con las creencias religiosas pero no genera los inconvenientes
jurídicos que refiere el juez a
quo.-
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Por el contrario, a criterio del apelante, está claro que el tratamiento mencionado es el único
por el momento que puede realizar el Sr. G. para tener hijos con su pareja.-
Por ello, solicita se revoque la decisión de grado y se haga lugar a la acción de amparo incoada por
los actores.-
Concedido el recurso de apelación y corrido el respectivo traslado de ley, habiendo decaído el
derecho que dejó de usar la AMFFA demandada para formular su réplica, fueron elevadas estas
actuaciones a este Tribunal, quedando a fs. 71, en condiciones de dictar sentencia. Providencia que
se encuentra firme y consentida.-
Analizadas las constancias reunidas en el legajo y las críticas traídas a consideración por la actora,
adelanto mi opinión en sentido de revocar la decisión apelada por los motivos que paso a
exponer.-
Del líbelo inicial se aprecia que la pareja accionante solicita la cobertura total del tratamiento de
inseminación artificial intrauterina con semen de donante.-
Ello, como consecuencia de la imposibilidad de engendrar un/a hijo/a que les acarrea la esterilidad
que provoca la enfermedad "azoospermia" que le fue diagnosticada al Sr. G., lo cual, les impone
por ahora como única forma posible para lograr un embarazo un tratamiento de inseminación
intrauterina (MU) con semen de donante (v. fs. certificados médicos de fs. 4 y 17).-
Luego de realizar las gestiones pertinentes ante la AMFFA, sin obtener éxito de su pretensión, la
pareja actora promovió la presente acción de amparo, a fin que se arbitren los medios necesarios
que den solución a los conflictos asistenciales que padecen, con fundamento en normas
constitucionales.-
De las constancias de autos surge acreditada la patología del actor (v. fs. 6/7 y 10, que no ha
logrado ser desvirtuada por prueba en contrario) y no existe controversia en torno la respectiva
afiliación del y la actor/a a la AMFFA; tampoco respecto de la solicitud de cobertura realizada por ante
la demandada para el tratamiento que en esta instancia se replantea.-
En efecto, la discusión ha quedado trabada en la posibilidad o no de que la demandada esté
obligada a la cobertura del tratamiento de inseminación artificial intrauterina y si la negativa que
dio resulta arbitraria.-
Adentrándome al
themae decidendum,
cabe recordar lo sostenido en reiterados precedentes en
cuanto a que el derecho a la inviolabilidad de la vida es de carácter absoluto, en el sentido de que
vale para todos los hombres, desde siempre y para siempre.-
El derecho a la vida -no sólo a la vida sino también a una buena calidad de vida y por consiguiente a
una adecuada atención médica- asume un papel central en la siste-mática de los derechos
humanos, ya que tiene por contenido un bien humano más básico que todo el resto, pues resulta
ser la condición necesaria, primera y más fundamental para la realización de los otros bienes; por
otra parte, tiene como objeto a la misma existencia sustancial del hombre, que es el sustrato en el
que inhieren las restantes perfecciones humanas existencialmente no autónomas.[1]
En relación, dable es transcribir lo sostenido por el profesor Alberto Charzman Birenbaum[2] quien
aborda la comprensión del derecho a la salud desde una visión holística, integradora, como
derecho personalísimo y de incidencia colectiva, a la luz de su jerarquía constitucional, criterio del
que participo:
"El estudio del derecho a la salud no tiene sentido, emancipándolo de la vida. La
salud representa un delicado equilibrio que garantiza la continuidad de la vida. El derecho a la vida
no
abarca sólo un período, sino toda la vida"
.Con esta tendencia, indicó:
"...cabe referirse a la salud
no solamente en relación a las condiciones corporales y fisiológicas de la persona, sino
señalando su inserción en el medio social, tal como aparece definida en la Constitución de la
Organización Mundial de la Salud: " La salud no es algo puramente negativo, como si la salud, en
general, consistiere en la simple exclusión de la enfermedad corporal y de las tareas físicas, como si
la salud mental, en particular, no significara otra cosa que la ausencia de toda alienación o
anomalía.
La salud comprende positivamente el bienestar espiritual y social de la humanidad y,
por este título, es una de las condiciones de la paz mundial y de la seguridad común". Por lo tanto,
se trata de un estado de completo bienestar físico, mental y social y no meramente la ausencia de
afecciones o enfermedades.-
Y específicamente, es pertinente adunar que en el marco de la Conferencia Internacional sobre la
Población y el Desarrollo celebrada en el año 1994, en El Cairo, a la cual Argentina asistió como
Estado Participante, fue aprobado un Programa de Acción sobre la base de los siguientes
principios:
"Principio 1: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos.

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