Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, 27 de marzo de 2013: 'G.,G.G. y otro c/ A.M.F.F.A. s/Amparo

• Páginas: 34-49

REVISTA DOCTRINA JURIDICA - AÑO V NUMERO 11

11110

34

E

SECCION JURISPRUDENCIA

INS EMINACIÓN ARTIFI CI AL INT RAUTERINA CON SEMEN DE DONANTE. ÚNIC O

MÉT ODO P OSIBLE Y RECO MENDABLE HAST A LA FEC HA PA RA QUE LA PAREJA

LOGRE SU EMBARAZ O. ESTERILIDA D PR OVOCADA POR UNA ENFERME DA D. G. G.

G. Y OTRO C/ A. M. F. F. A. S/ AMPARO”

n la ciudad de Mar del Plata, a los 27 días del mes de marzo de dos mil trece, avocados los

Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata al análisis de

estos autos caratulados: "G.,G.G. y otro c/ A.M.F.F.A.

s/

AMPARO". Expediente N° 13.754 del

registro interno de este Tribunal, provenientes del Juzgado Federal N° 4, Secretaría N° 3 de

esta ciudad (Expediente N° 51.679). El orden de votación es el siguiente: Dr. Jorge

Ferro, Dr. Alejandro Tazza, Dr. Luis P. Slavin. Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo

del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art 109 del R.J.N.-

El Dr. Ferro dijo:

Llega la causa a esta Alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la actora, a fs. 65/7

contra la sentencia de primera instancia de fs. 60/2 vta., por medio de la cual el Sr. Juez a quo

rechazó la acción de amparo incoada por el Sr. G.G.G. y la Sra. B.C.L. contra la Asociación Mutual

Farmacéutica Florentino Ameghino (en adelante, A.M.F.F.A.))), con costas en el orden causado.//- Que

los agravios de la recurrente, se dirigen a cuestionar el decisorio de grado pues a su criterio el a quo

efectuó una errónea interpretación de los hechos y del derecho al poner de relieve la inexistencia

de disposiciones legales que regulen las prácticas cuya cobertura pretenden los accionantes.//-

Asimismo, critica que el a

quo

haya considerado que las mencionadas prácticas carecen de

regulación específica en nuestro país y concluya que el vacío legislativo trae aparejado que no

existe norma que imponga a los agentes del seguro de salud la obligación de cubrir las

prestaciones asistenciales vinculadas a la tecnología de fertilización.-

Al respecto, el apelante razona que dicha aseveración es errónea y arbitraria en relación al criterio

sostenido por de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de derecho a la salud.- Añade

que aún cuando la prestación no se encuentre contemplada en el Programa Médico Obligatorio o

hipotéticamente en la legislación vigente los derechos que los actores estiman vulnerados son

derechos humanos y trascienden el orden positivo vigente. Sumado a ello, expresa que en orden a

garantizar la tutela de los derechos constitucionales la interpretación del ordenamiento positivo

debe informarse y conformarse con los principios jurídicos que emanan de la Constitución

Nacional.-

Señala que si bien el juzgador reconoció que la imposibilidad de procrear puede afectar la salud de

quienes lo padecen, manifestó:

"...no debe perderse de vista que en el presente se pretende la

manipulación de gametos de un tercero donante, con todos los inconvenientes jurídicos que ello

puede conllevar, ya que tampoco dicho supuesto se encuentra regulado en el ordenamiento

jurídico argentino e incluso es objeto de diversos reparos en la doctrina y jurisprudencia".-

Al respecto, el recurrente estima que la donación de esperma es una cuestión que tiene que ver

con la bioética, con la filosofía y con las creencias religiosas pero no genera los inconvenientes

jurídicos que refiere el juez a

quo.-

REVISTA DOCTRINA JURIDICA - AÑO V NUMERO 11

11110

35

Por el contrario, a criterio del apelante, está claro que el tratamiento mencionado es el único

—

por el momento— que puede realizar el Sr. G. para tener hijos con su pareja.-

Por ello, solicita se revoque la decisión de grado y se haga lugar a la acción de amparo incoada por

los actores.-

Concedido el recurso de apelación y corrido el respectivo traslado de ley, habiendo decaído el

derecho que dejó de usar la AMFFA demandada para formular su réplica, fueron elevadas estas

actuaciones a este Tribunal, quedando a fs. 71, en condiciones de dictar sentencia. Providencia que

se encuentra firme y consentida.-

Analizadas las constancias reunidas en el legajo y las críticas traídas a consideración por la actora,

adelanto mi opinión en sentido de revocar la decisión apelada por los motivos que paso a

exponer.-

Del líbelo inicial se aprecia que la pareja accionante solicita la cobertura total del tratamiento de

inseminación artificial intrauterina con semen de donante.-

Ello, como consecuencia de la imposibilidad de engendrar un/a hijo/a que les acarrea la esterilidad

que provoca la enfermedad "azoospermia" que le fue diagnosticada al Sr. G., lo cual, les impone

—

por ahora— como única forma posible para lograr un embarazo un tratamiento de inseminación

intrauterina (MU) con semen de donante (v. fs. certificados médicos de fs. 4 y 17).-

Luego de realizar las gestiones pertinentes ante la AMFFA, sin obtener éxito de su pretensión, la

pareja actora promovió la presente acción de amparo, a fin que se arbitren los medios necesarios

que den solución a los conflictos asistenciales que padecen, con fundamento en normas

constitucionales.-

De las constancias de autos surge acreditada la patología del actor (v. fs. 6/7 y 10, que no ha

logrado ser desvirtuada por prueba en contrario) y no existe controversia en torno la respectiva

afiliación del y la actor/a a la AMFFA; tampoco respecto de la solicitud de cobertura realizada por ante

la demandada para el tratamiento que en esta instancia se replantea.-

En efecto, la discusión ha quedado trabada en la posibilidad o no de que la demandada esté

obligada a la cobertura del tratamiento de inseminación artificial intrauterina y si la negativa que

dio resulta arbitraria.-

Adentrándome al

themae decidendum,

cabe recordar lo sostenido en reiterados precedentes en

cuanto a que el derecho a la inviolabilidad de la vida es de carácter absoluto, en el sentido de que

vale para todos los hombres, desde siempre y para siempre.-

El derecho a la vida -no sólo a la vida sino también a una buena calidad de vida y por consiguiente a

una adecuada atención médica- asume un papel central en la siste-mática de los derechos

humanos, ya que tiene por contenido un bien humano más básico que todo el resto, pues resulta

ser la condición necesaria, primera y más fundamental para la realización de los otros bienes; por

otra parte, tiene como objeto a la misma existencia sustancial del hombre, que es el sustrato en el

que inhieren las restantes perfecciones humanas existencialmente no autónomas.[1]

En relación, dable es transcribir lo sostenido por el profesor Alberto Charzman Birenbaum[2] quien

aborda la comprensión del derecho a la salud desde una visión holística, integradora, como

derecho personalísimo y de incidencia colectiva, a la luz de su jerarquía constitucional, criterio del

que participo:

"El estudio del derecho a la salud no tiene sentido, emancipándolo de la vida. La

salud representa un delicado equilibrio que garantiza la continuidad de la vida. El derecho a la vida

no

abarca sólo un período, sino toda la vida"

.Con esta tendencia, indicó:

"...cabe referirse a la salud

no solamente en relación a las condiciones corporales y fisiológicas de la persona, sino

señalando su inserción en el medio social, tal como aparece definida en la Constitución de la

Organización Mundial de la Salud: " La salud no es algo puramente negativo, como si la salud, en

general, consistiere en la simple exclusión de la enfermedad corporal y de las tareas físicas, como si

la salud mental, en particular, no significara otra cosa que la ausencia de toda alienación o

anomalía.

La salud comprende positivamente el bienestar espiritual y social de la humanidad y,

por este título, es una de las condiciones de la paz mundial y de la seguridad común". Por lo tanto,

se trata de un estado de completo bienestar físico, mental y social y no meramente la ausencia de

afecciones o enfermedades.-

Y específicamente, es pertinente adunar que en el marco de la Conferencia Internacional sobre la

Población y el Desarrollo celebrada en el año 1994, en El Cairo, a la cual Argentina asistió como

Estado Participante, fue aprobado un Programa de Acción sobre la base de los siguientes

principios:

"Principio 1: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos.