Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA IV, 21 de Septiembre de 2017, expediente CNT 018082/2012/CA001

• Fecha de Resolución: 21 de Septiembre de 2017
• Emisor: CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA IV

Poder Judicial de la Nación SENTENCIA DEFINITIVA Nº 103.211 CAUSA Nº 18082/2012 SALA IV “ESPINOLA, H.W. C/ TOÑITO S.R.L. Y OTROS S/ DESPIDO” JUZGADO Nº 45.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 21 de septiembre de 2017, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La doctora S.E.P.V. dijo:

I) Contra la sentencia de primera instancia (fs. 632/636) se alzan las partes a tenor de los memoriales obrantes a fs. 638/639 (demandada Toñito S.R.L.), 640/645 (actor) y 647/661 (codemandado Club Náutico Victoria), recibiendo las respectivas réplicas de sus contrarias.

A su turno, el perito contador (fs. 637) apela sus honorarios por bajos.

II) Razones de orden metodológico me conducen a tratar, liminarmente, la queja vertida por Toñito S.R.L. contra el rechazo del despido por “abandono de trabajo” del actor decidido por su parte.

Por las razones que seguidamente expondré, entiendo que le asiste razón parcialmente en la queja.

Discrepo con los fundamentos esbozados por la Sra. Juez “a-quo” en tanto, si bien cada parte carga con el riesgo propio del medio de comunicación elegido, dicho principio debe ceder ante el supuesto de que la notificación no haya llegado a destino por exclusiva culpa de la contraparte (en igual sentido, “M., L.D. c/

Qualytel Latinoamericana S.A. s/ Despido”, SD Nº 97.026 del 29/04/2013, del registro de esta Sala).

En el concreto caso de autos, entiendo que la extinción de la relación laboral se produjo por decisión de la empleadora mediante la CD Nº 156873965 de fecha 17/02/2011 (v. fs. 104) pues, pese a que tal misiva fue devuelta con la leyenda “cerrada con aviso” (cfr. fs. 104 vta.), ésta fue remitida al domicilio denunciado por el propio trabajador (v. fs. 3/6, 9/10 y 12) por lo que, en todo caso, la comunicación se Fecha de firma: 21/09/2017 Alta en sistema: 07/11/2017 Firmado por: H.C.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: S.E.P.V., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.G.B., SECRETARIO DE CAMARA #20643383#189069335#20170921121724762 Poder Judicial de la Nación frustró por causas ajenas no imputables a la accionada (ver, también, “M., M.E. c/ Total Cell S.A. y otros s/ Despido”, SD Nº

97.197 del 28/06/2013, del protocolo de este Tribunal), en tanto obedeció a una conducta deliberada del destinatario que evita tomar conocimiento concreto del contenido del despacho.

En efecto, dicha notificación fue remitida al domicilio del trabajador y no pudo ser efectivamente entregada pues éste se encontraba cerrado, a lo que cabe agregar que se informó que se le había dejado aviso de visita (cfr. fs. 104 vta.) y no se observa una conducta diligente por parte del demandante.

Así las cosas, esta S. ha sostenido en pronunciamientos anteriores que “…el telegrama colacionado con aviso de recepción y la carta documento con aviso de retorno constituyen instrumentos públicos que no sólo prueban su contenido, sino también que el destinatario la ha recibido, y su ataque requiere la redargución de falsedad (cfr. F., E.M., ‘Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado’, t. II, pág. 635 y sig.; también, CNCiv., Sala H, 25/06/2002, in re ‘Larreguy, M. c/

Pauver S.A. y otro’, LL, diario del 4/03/2003) … y la carga probatoria de la falta de autenticidad de una carta documento corresponde a quien niega su recepción…” (ver, al respecto, “B., A. c/

Bian Tours S.R.L. y otros s/ Despido”, SD Nº 96.022 del 30/12/2011, y “G., C.A. c/ Sulimp S.A. s/ Despido”, SD Nº 96.421 del 29/06/2012).

En ese sentido, y más allá del desconocimiento efectuado por el accionante a fs. 244 in fine, cabe tener por auténtica la misiva supra referida que fuera enviada por Toñito S.R.L. a E., en tanto cuenta con todos los recaudos legales, esto es, firma y sello del empleado y sello fechador de la oficina.

Cabe memorar que si no existen elementos de juicio que demuestren que lo informado por el Correo era falso o erróneo, resulta aplicable el criterio establecido por la jurisprudencia acerca de que el riesgo de recepción recae sobre el destinatario cuando se utilizó un medio común para este tipo de comunicaciones (telegrama) y la noticia no llegó a cumplir su cometido por razones sólo imputables a aquél, en Fecha de firma: 21/09/2017 Alta en sistema: 07/11/2017 Firmado por: H.C.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: S.E.P.V., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.G.B., SECRETARIO DE CAMARA #20643383#189069335#20170921121724762 Poder Judicial de la Nación tanto el domicilio al cual se envió el despacho era el correcto, como ocurrió en el presente caso (en sentido análogo, esta S. in re “M., P.D. c/ Consultores S.R.L. s/ Despido”, SD Nº

96.638 del 11/10/2012, y “M.B., M. c/S.M.F., G.A. y otro s/ Despido”, SD Nº 96.451 del 13/07/2012).

Por todo lo dicho, cabe concluir que el despido se produjo con fecha 19 de febrero de 2011, esto es, el segundo día que concurrió

el empleado del correo al domicilio del accionante y no pudo hacer entrega efectiva de la notificación por razones ajenas a la empleadora, a pesar de haber dejado el aviso correspondiente.

Zanjada dicha cuestión, cabe analizar si el despido decidido por Toñito S.R.L. fundado en abandono de trabajo por parte del actor -tal como se consignara en la mencionada CD 156873965 de fs. 104- se ajustó a derecho.

Desde ya adelanto mi voto negativo en este aspecto.

Como reiteradamente he sostenido, para que exista “abandono-incumplimiento” -lo he de denominar así para distinguirlo del “abandono-renuncia” del art. 241 LCT (ver, en este sentido, F.M., J.C. en “Tratado Práctico de Derecho del Trabajo”, T.I., pág. 1637)- debe haber por parte del trabajador una violación voluntaria e injustificada de sus deberes de asistencia y prestación efectiva del trabajo (art. 21, 62 y 84 de la LCT) que implique desoír la intimación fehaciente que le cursa el empleador a fin de que retome tareas. Es decir, la pauta para definir si en una determinada situación existió “abandono-incumplimiento” por parte del dependiente, es verificar si se dan dos elementos: uno material y otro inmaterial. El material está determinado por la ausencia del trabajador y la existencia de una intimación fehaciente por parte del empleador, mientras que el inmaterial está vinculado con el “animus” o intención de no concurrir a prestar su trabajo (ver, al respecto, lo expuesto en las causas “A., César L c/ Mercou S.R.L. y otros s/ Despido”, SD Nº 95.721 del 31/08/2011, y “Amena, Norma

1. c/ Clínica Olivos S.A. s/ Despido”, SD Nº 96.256 del 27/04/2012, ambas del registro de este Tribunal).

Fecha de firma: 21/09/2017 Alta en sistema: 07/11/2017 Firmado por: H.C.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: S.E.P.V., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.G.B., SECRETARIO DE CAMARA #20643383#189069335#20170921121724762 Poder Judicial de la Nación En esa inteligencia, opino que en el concreto caso de autos en modo alguno podría haberse configurado la figura de abandono de trabajo invocada para proceder al despido del dependiente en tanto no existió de parte de la empleadora el requerimiento fehaciente a retomar tareas que exige el art. 244 LCT.

Nótese que la accionada aludió vagamente en su responde al supuesto envío de una pieza postal -la CD 155745837- intimando a E. a reintegrarse a sus tareas y a justificar sus inasistencias, pero sin siquiera precisar en qué fecha la habría remitido ni a qué ausencias se refería -repárese en que lo único que se señaló fue que se hizo antes que su parte recibiera la primera misiva del actor que databa del 10/12/2010 (cfr. fs. 112 vta. pto. 2.2)-; de hecho, la mentada carta documento no fue acompañada con el responde, y la prueba informativa dirigida al Correo Oficial resultó inhábil a los fines pretendidos por la empleadora (v. rta. de fs. 529/530).

A mayor abundamiento, lo así expuesto luce incongruente, en tanto -reitero- en la contestación de demanda se sostuvo que la intimación a retomar tareas fue anterior al 10/12/2010, pero en la misiva del 17/02/2011 se mencionaron las inasistencias de los días 13 al 17 de diciembre de 2010 y que E. no se presentó a retomar tareas luego del 13 de ese mes como justificativos del despido por abandono de trabajo decidido, pero en ningún momento se puntualizaron ausencias anteriores.

Así las cosas, en modo alguno puedo tener por cierto que haya existido por parte de Toñito S.R.L. un emplazamiento al trabajador a fin de modificar su comportamiento previo a denunciar el contrato, conducta exigida en función de los principios de conservación del vínculo (art. 10 LCT) y de los deberes genéricos nacidos de los arts.

62 y 63 LCT, sino que directamente comunicó su decisión de extinguir el vínculo por los incumplimientos imputados a aquél.

De este modo, se advierte visible el ánimo rupturista de la demandada que, como lo apunté, adujo un inexistente abandono de trabajo para extinguir el vínculo, de manera que el despido ha sido claramente injustificado (cfr. art. 242 LCT).

Fecha de firma: 21/09/2017 Alta en sistema: 07/11/2017 Firmado por: H.C.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: S.E.P.V., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.G.B., SECRETARIO DE CAMARA #20643383#189069335#20170921121724762 Poder Judicial de la Nación En razón de lo expuesto, sugiero confirmar el fallo atacado en lo principal decidido, lo que importa -va de suyo- mantener la condena dispuesta en grado al pago de las indemnizaciones por antigüedad, preaviso omitido e integración mes de despido (conf. arts.

245, 232 y 233 de la LCT).

III) Sentado lo expuesto, adelanto que la queja vertida por el Club Náutico Victoria contra la condena solidaria recaída en su parte con fundamento en el art. 30 de la LCT no será receptada.

A mi juicio, la apelación así deducida no debería ser admitida, en primer lugar, pues lejos de constituir la crítica...