Sobre el nivel de escrutinio utilizado por la Corte en la causa “Clarín". Aporte del dr.Roberto Gargarella

• Autor: Roberto Gargarella

-Comentario al fallo "Grupo Clarín SA y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional" de CSJN-(*)

La decisión presentada por la Corte Suprema en “Clarín” constituye sin dudas, un hito fundamental en la historia judicial argentina. Son muchos los aspectos de dicho fallo que merecen ser resaltados y analizados con cuidado. En particular, destacaría en la argumentación de la Corte su interesante articulación de una filosofía sobre cómo pensar los casos de libertad de expresión. De todos modos, y por razones de espacio, en lo que sigue no me concentraré en los aspectos de la decisión del caso con los que acuerdo, sino en un punto del razonamiento de la Corte que considero difícil de sostener. Me refiero al modo en que la Corte reflexionara sobre las formas del control judicial, las presunciones de constitucionalidad que rigen el caso, y los niveles de escrutinio a emplear a la hora de decidir sobre la causa en juego.[1]

Como punto de partida de mi análisis tomaré en cuenta los considerandos 37 y 38 de la decisión en “Clarín,” en donde la Corte hizo referencia explícita al modo en que iba a acercarse al control de constitucionalidad, y a la “intensidad” del escrutinio con que iba a ejercer ese control. Sostuvo entonces la Corte que “lo que está en juego son normas referidas a cuestiones patrimoniales” que “restringen derechos de esa naturaleza”. Por esa misma razón, concluyó el tribunal, es que “el control debe ser menos intenso, pues cabe reconocer al legislador un mayor margen de discrecionalidad.” Lo dicho por la Corte en esta materia, según entiendo, resulta muy difícil de defender, y en los párrafos siguientes trataré de argumentar por qué.

i) En primer lugar, parece claro que el hecho de que un caso involucre, fundamentalmente, cuestiones patrimoniales, de ningún modo niega que el mismo pueda resultar, fundamentalmente, un caso referido a los alcances de la libertad de expresión. Pensemos, por caso, en esta situación análoga. Imaginemos que se dicta una Ley de Reforma de los Partidos Políticos que se dirige a cambiar los modos de financiamiento para todos los partidos, de forma tal que a algunos partidos, desde entonces, les resultase muy difícil sostener su estructura. Puesto a analizar dicho caso, la justicia no debería decir que el mismo se refiere a meras “cuestiones patrimoniales”. Lo que allí está en juego, en situaciones como la mencionada, es una de las bases esenciales de la democracia política –la supervivencia y desarrollo de los partidos políticos- y por eso mismo es que el caso requiere de la aplicación de un escrutinio estricto. Recién luego de ese análisis estricto –y no desde antes de producido el mismo- se podrá verificar si la norma impide o no que los partidos políticos funcionen; si discrimina en los hechos a algunos de entre ellos; si ayuda o no a que existan formaciones políticas diversas y plurales; etc. En este caso, el hecho de que el grupo Clarín merezca o no sentirse agraviado por la Ley de Medios, o el hecho de que la regulación bajo análisis afecte o no sus derechos expresivos, es algo que debe determinarse al final del análisis, no al comienzo. La Corte, sin embargo, ha tomado esta conclusión posible como su presupuesto definitivo.

ii) En segundo lugar, el modo en que la Corte decidió aproximarse al caso “Clarín” resulta muy difícil de sostener si tomamos en cuenta la forma en que la misma Corte se aproximara al caso “Río Negro” (elDial.com - AA408) (un caso que versaba sobre los usos de la publicidad...