Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 8 de Julio de 2008, expediente P 99038

• Presidente: Pettigiani-Kogan-Genoud-Hitters-Negri-Soria-Domínguez
• Fecha de Resolución: 8 de Julio de 2008
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

Dictamen de la Procuración General:

La Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal condenó aJ.O.D. y aO.M.S. (a pesar del fallecimiento del mismo según se desprende de las constancias obrantes a fs. 54/55, del pedido de la defensa de fs. 63 y del certificado de defunción finalmente agregado a fs. 135) a la pena de nueve años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, para cada uno de ellos, por resultar coautores responsables del delito de robo calificado por resultar un homicidio en grado de tentativa. Artículos 42 y 165 del Código Penal (v. fs. 126/130 vta.).

Contra este pronunciamiento interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley el Fiscal Adjunto ante el Tribunal de Casación Penal (v. fs. 149/155.).

Denuncia la errónea aplicación del artículo 42 en función del artículo 165 del Código Penal.

Cuestiona el encuadre legal que el Tribunal ha efectuado acerca de los hechos probados en la causa, por entender que la conducta juzgada debe calificarse como homicidio en ocasión de robo (artículo 165 del Código Penal).

Funda su reclamo en la inaplicabilidad del instituto de la tentativa respecto de tipos penales complejos, conforme la opinión de la doctrina y jurisprudencia que acompaña. Entiende que la especial estructura del tipo complejo (en el caso de los artículos 165 y 166 del Código Penal) permite tener por perfeccionado el delito si el elemento normativo que lo agrava se ha consumado. Sostiene que aplicar la tentativa a estos supuestos significa modificar el orden de preeminencia de los bienes jurídicos vida e integridad física, arribando además a conclusiones absurdas en orden a la pena a aplicar.

Adelanto mi posición a favor del recurso extraordinario interpuesto.

Esta Procuración General ha sostenido a partir del dictamen recaído en la causa P. 54.955 “T.,G.H. y otro s/ Homicidio en ocasión de robo” (v. dictámenes recaídos en P. 85.467, P. 86.070, P. 86236 y P89.465, todos ellos del 29-XII-2004; P. 94.874, del 30-VIII-2005; P. 94.199, del 8-IX-2005; entre otros) que aunque el robo no se encuentre consumado, igualmente resulta de aplicación el artículo 165 del Código Penal, si el homicidio que prevé esa figura se ha producido al intentarlo, pues basta para nuestra ley que tal hecho resulte “con motivo u ocasión de robo” (conf. doctrina pretérita de esa Suprema Corte; v. Fallos, Serie 17, T.V., pág. 5).

En ese sentido resulta apropiado recordar el voto del J.D.A. en el antecedente citado, que sostuvo que “...En cuanto al óbice que, según la defensa recurrente, existiría para calificar el hecho en el art. 165 del Código Penal, porque el robo tentado no se perfeccionó, es evidente su improcedencia. Nuestra ley no exige como requisito de aplicación del art. 165 citado que el robo se consume o perfeccione, bastando que el homicidio se produzca ‘en ocasión o con motivo del robo’. Los homicidios perpetrados al intentar un robo quedan, pues, comprendidos en la disposición, aunque el despojo no se consume, del mismo modo que la aplicación del art. 80 inc. 3º no se altera, en su caso, porque el agente desista del delito-fin después de cometido el homicidio. (G., Derecho Penal, tomo II, pág. 81; C., tomo VII, pág. 742; G., tercera edición, tomo V, pág. 254; G., tomo VI, pág. 80)” (conf. S.C.B.A., Fallo nº 11.077 del 1-X-1940; en L. L. T. 21, pág. 830).

En igual sentido se pronuncia N. (Tratado; tomo IV, pág. 231) al observar que “...se trata de un delito complejo, en cuya composición entran como hecho principal, por tratarse de un delito contra la propiedad, la ofensa a ésta o su tentativa y, como resultado, la consumación de la ofensa a la persona. La consumación del delito exige la concurrencia de los dos hechos (apoderamiento, o su tentativa, y muerte)... La tentativa no es posible, porque, por un lado, la tentativa de apoderamiento con resultado mortal ya constituye el tipo del art. 165 y, por otro lado, el fin de matar para robar excluye el tipo del art. 165”.

Según J.O.C. (Problemas de Derecho Penal, pág. 59), “...el robo tentado también encuadraría en la previsión legal si coincidimos que robo es género y robo consumado y robo tentado son meras especies, ya que no podemos aludir a un delito de tentativa sino más bien a una ‘tentativa de delito’. Así las cosas, la voz ‘robo’ comprendería, ideológicamente, al hecho consumado o al meramente tentado”.

Pero como ya manifestara esta Procuración General al emitir dictamen en el precedente “T. ”, el criterio decisivo sobre el asunto lo proporciona la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal a través del voto del Dr. L.C. en la causa nº 1.943, “A.,C. y otro s/ Homicidio en ocasión de robo”. Sostuvo que “...consumado o no el robo debe aplicarse directamente el artículo 165 C.P., porque el cambio de la escala penal obedece de modo exclusivo a la existencia del agravante consistente en la producción del resultado muerte. Indudablemente el encuadramiento de un determinado hecho en la figura de que se trata presupone una conexión ocasional con la acción de robar. Pero exigir la consumación del robo importa acordar un privilegio, hasta cierto punto ilógico, admitiendo en estos casos una reducción de la escala penal que no juega, por cierto, cuando con motivo y ocasión de la comisión de cualquier otro delito pueda resultar un homicidio que -como el que aquí se juzga- debe reputarse doloso... Supóngase por ejemplo, que con motivo de una tentativa de extorsión se cometa un homicidio doloso cuyo origen radica en el hecho de haberse defendido la víctima de la correspondiente agresión ilegítima... se estaría en presencia de un homicidio simple reprimido con la pena de 8 a 25 años de reclusión o prisión que establece el art. 79, en concurso real con tentativa de extorsión (arts. 42 y 168). Aquí, en cambio, a pesar del indudable propósito que persigue la ley de agravar la penalidad nos encontraríamos con que la circunstancia de no haberse consumado el robo vendría a tener el paradójico efecto, por aplicación de lo que dispone el art. 42, de sustituir la escala penal del art. 79 por otra cuyo mínimo sería de 5 años y cuyo máximo el de 16 años y 8 meses de prisión; esto a pesar de la concurrencia de una tentativa de robo con un homicidio simple, unificadas por la ley en la figura del art. 165. Por ello, considero que la expresión ‘robo’ empleada en el art. 165 C.P. comprende no solamente los casos en que el robo llegó a consumarse sino también a aquellos de simple tentativa, bastando en consecuencia esta última para que corresponda la aplicación directa de la referida disposición con total prescindencia de lo dispuesto en el art. 42... Tal es, por otra parte, el sentido que se desprende del empleo de la expresión ‘ocasión de robo’, pues ella abarca el hecho del robo en vías de ejecución, según resulta del Diccionario de la Lengua Española... que define la voz ‘ocasión’ como: oportunidad o comodidad de tiempo o lugar, que se ofrece para ejecutar o conseguir una cosa...”.

A estas apreciaciones acertadamente se suman las traídas por el recurrente, quien fundamenta su postura también en antecedentes jurisprudenciales de la Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación y de los Tribunales Superiores de las Provincias de Córdoba, Río Negro y Chubut (v. fs. 152/152 vta.); y en la opinión de destacados juristas como S.S. (Derecho Penal Argentino, Segunda Edición, TEA, Tomo II., pág. 200), R.N. (Derecho Penal Argentino, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1967, Tomo V, pág. 231), C.C. (Derecho Penal, Parte Especial, Editorial Astrea, Tomo I, pág. 438), Justo Laje Anaya (Comentarios al Código Penal, Editorial De Palma, Tomo II, pág. 67) y E.A.D. (Derecho Penal, Parte Especial, Tomo II-B, Editorial Rubinzal-Culzoni, 2001, pág. 151).

Por último, he de señalar la adhesión a esta postura por parte de V. E., conforme se desprende de lo resuelto recientemente en la causa P. 86.070, por sentencia del 7 de marzo del corriente año, afirmando que “si comenzó la ejecución del robo y en ese contexto se acreditó -por haberse producido- debidamente el homicidio, lo que en rigor, revela la intención del sujeto de llevar a cabo el desapoderamiento en los términos del tantas veces aludido art. 165, no se requiere la culminación del mismo para perfeccionarlo, de modo tal, que no tiene cabida su tentativa conforme lo normado por el art. 42 del Código Penal” (del voto del D.P.); y que “el art. 165 adelanta el momento consumativo del delito, centrándolo en el ataque a las personas... Este adelanto justifica que se ‘independice del art. 42’”(del voto del Dr. Hitters).

Conforme a lo expuesto, considero errónea la aplicación del instituto de la tentativa al caso en estudio por parte del Tribunal de Casación Penal, en virtud de que la conducta atribuida a los acusados resulta constitutiva del delito de homicidio en ocasión de robo.

En ese entendimiento, deberá V.E. declarar la extinción de la acción penal por muerte respecto al procesadoO.M.S. , conforme el certificado de defunción obrante a fs. 135 (artículo 59 inciso 1º del Código Penal); y hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido, casando la sentencia recurrida en lo que concierne a la calificación legal del hecho, y devolver las actuaciones al Tribunal de origen a sus efectos (artículo 496 del Código Procesal Penal).

Tal es mi dictamen.

La P., 26 de abril de 2007 -J.A. De Oliveira

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 8 de julio de 2008, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresP., K., G., Hitters, N., S., D.,se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en...