Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de La Plata , 29 de Noviembre de 2011, expediente 6.072

• Fecha de Resolución: 29 de Noviembre de 2011

Poder Judicial de la Nación La Plata, 29 de noviembre de 2011.

AUTOS Y VISTOS: Este incidente de apelación n ° 6072 caratulado “D.C.D. y A.D.A. s/ inf. Ley 23.737,

proveniente del Juzgado Federal de Primera Instancia de Quilmes.

Y CONSIDERANDO QUE:

EL JUEZ SCHIFFRIN DIJO:

I- Llegan estos autos a la Alzada en virtud de los recursos de apelación deducidos por el abogado defensor de C.D.D., Dr. B.R.B., a fs. 219 y vta. y por el Dr. G.M.G.,

defensor de D.A., a fs. 237/245, contra la decisión de fs. 188/196.

Esta dispuso el procesamiento de los nombrados, por considerarlos prima facie responsables de la comisión de los delitos de transporte de estupefacientes (art. 5 inc. C de la ley 23.737) a C.D., del delito de USO OFICIAL

almacenamiento de estupefacientes (art. 5 inc. C de la ley 23.737) en concurso real con el delito de tenencia ilegal de arma de fuego de uso civil (art. 189 bis,

inc. 2 del C.P.), a D.A..

Los recursos fueron concedidos a fs. 232 a favor de C.D.D. y a fs. 247 a favor de D.A. (dejo aclarado desde ahora, que las fojas mencionadas corresponden al incidente de apelación, pero también me referiré en ocasiones a los autos principales, que fueron remitidos a esta S. con posterioridad a la formación del incidente de apelación, en el cual me expido y al que la causa principal corre agregada).

El defensor de C.D.D. presentó memorial a fs. 305/307 de este incidente y el del patrocinante de A. corre a fs. 313/327, también del incidente.

II- La defensa de D. estima que los elementos de hecho reunidos no permiten mantener la calificación efectuada por el Juez.

En cuanto a los agravios del defensor de A. resultan destacables las críticas que apuntan a poner en duda el carácter genuino del procedimiento.

La consideración del caso podría llevar a que se discuta la pertinencia de las calificaciones otorgadas por el a quo a las conductas en examen,

calificaciones que prima facie no se ajustan a la jurisprudencia de esta Sala.

Pero mas allá de ello debo destacar las perplejidades que suscita el extraño desenvolvimiento de esta causa.

En apariencia, si no se repara en muchas particularidades de los elementos de prueba, parecería que el sub lite se presenta como un encadenamiento de trámites de investigación que conducen al resultado al que arriba el a quo.

En efecto, D. habría sido detenido en su vehículo, en actitud sospechosa y el registro del automóvil permitió el hallazgo de una cierta cantidad de marihuana. El mismo D. informó al policía en el momento de ser detenido que el estupefaciente lo había adquirido de D.A. cuya dirección indicó.

Realizada por la Policía de la Provincia de Buenos Aires, que exclusivamente intervino en la investigación, una breve vigilancia del domicilio de A., se obtuvo del Juzgado, sobre esa base, una orden de allanamiento y registro, diligencias que permitieron comprobar que el recién nombrado tenían en su poder varios envoltorios de marihuana, algunas tizas “de cocaína” y una pistola de uso civil. Con estos antecedentes se dictó el auto de procesamiento aquí impugnado, sin perjuicio de señalar que a posteriori de ese acto el juez de grado recibió distintos testimonios propuestos por la defensa y también documentación, de todo lo cual no es posible prescindir en el examen que ahora corresponde realizar.

III- He de decir que, a mi juicio, el encadenamiento investigativo que he tratado de describir en sus rasgos principales, me resulta, para emplear un símil, las bambalinas tras la que se oculta una acción policial distinta, cuyos rasgos va surgiendo con el análisis más pormenorizado de los diversos elementos de la causa.

Comencemos, entonces, por examinar el procedimiento en el que fue detenido C.D.D.. Muchas son las circunstancias mencionadas en el acta policial respectiva (fs. 2/3 del incidente) que suscitan graves dudas sobre su veracidad.

En primer término, dicha acta explica de manera muy extraña los motivos por los cuales los policías intervinientes efectuaban el recorrido que, según dicen, les permitió proceder a la detención de D..

Al especto el acta literalmente dice “en circunstancias que nos hallábamos realizando recorridas en el marco de Operativos en Prevención de Delitos ordenadas por la superioridad y estipulados en la ley 23.737” (no 2

Poder Judicial de la Nación se aclara de qué superioridad se trata y no se advierte que la ley 23.737

estipule tipos especiales de procedimiento policial).

Estaríamos, pues, ante una fórmula aparente que nada explica sobre los motivos reales de la presencia policial en el lugar de arresto.

La descripción que sigue no es en buena parte, creíble. En efecto, este fragmento del acta reza así: “…tras pasada la calle G.S. de este medio, observamos el desplazamiento de un rodado de marca Renault, modelo 6, de color celeste, patente colocada VFH-389, con un solo ocupante, el cual se hace señas con el conductor de una motocicleta de color negra sin patente,

de mediana cilindrada, estacionando ambos a un costado, entablando estos un diálogo al costado de la avenida, viendo que el sujeto del auto se mostraba nervioso como diciéndole a su interlocutor que se apure, momentos en el que le exhibe a dicho sujeto lo que parecía ser una bolsa de nylon blanca USO OFICIAL

conteniendo en su interior un elemento rectangular de color amarronado, de similares características a un ladrillo de marihuana”.

Esta última afirmación ofende el sentido común, porque estaría indicando que los ojos de los policías actuantes han podido percibir a la distancia el color, la forma y las características propias de la marihuana de un objeto cerrado, contenido dentro de una bolsa blanca. Sigamos el recorrido de la bolsa blanca, que, siempre según lo dice el acta “…luego lo vuelve a introducir rápidamente en el mismo, agachándose como colocándolo en el piso del lado del conductor, cerca de la pedalera del rodado”¿Cómo han podido ver los policías tanto detalle?.

Pese a la seguridad inicial con que los policías redactan los primeros fragmentos del acta, los que siguen se tornan más dubitativos cuando expresan que el motociclista que había permanecido junto al auto manejado por D. se alejó rápidamente del lugar, agregando :“ ...atento a la maniobra descripta y con la experiencia de quien habla junto al personal, lo que detenta este accionar un caso típico de alguna maniobra irregular que bien se podría tratar de droga o arma es que deciden interceptar al rodado el cual se dirigía en forma presurosa hacia la localidad de Varela…”.

Interceptado el vehículo de D. hicieron descender a éste, el cual según los policías manifestó : “No me lleven en cana, estoy con la 3

condicional, es marihuana que se la compré recién a D.A., de la calle O. y 389, arreglemos”.

Tras ello los funcionarios policiales convocaron a dos testigos y revisaron el automotor “…avistando una vez abierta la puerta delantera izquierda y sobre la alfombra del piso del lado del conductor una bolsa de nylon blanca abierta, con un envoltorio tipo “LADRILLO DE MARIHUANA”, recubierto con cinta de embalar de color marrón, recortado en uno de sus extremos por donde se logra determinar que el mismo contiene una sustancia verde pardusca, con fuerte olor nauseabundo similar a la sustancia descripta, el cual se procede a SECUESTRAR”.

Salta a la vista que la presencia de ese elemento era conocida de antemano por los funcionarios actuantes, quienes trasponiendo los tiempos y sin respetar las leyes de la física y de la óptica, afirmaron anteriormente haberlo visto a distancia, con su característica de marihuana y también acertado el lugar donde D., según dicen, la colocó.

En otros términos, existe algo así como una proyección hacia atrás del hallazgo efectuado y este sin sentido podría representar la forma grosera de una trampa policial consistente en introducir el paquete con marihuana para justificar el procedimiento.

En este orden de ideas conviene resaltar la desavenencia que se da entre los dos testigos del procedimiento, convocados por la policía, D.C.V. y S.F.M.. Este último expresa que la testigo V. ya estaba en el lugar del secuestro cuando el llegó, y da a entender que el registro y el hallazgo se realizaron en su presencia (M., mientras que C.V. dice que a su llegada vio a M. con una bolsa en sus manos y que ella no vio de donde había salido esa bolsa (ver fs. 214 y 490 del principal).

Estas contradicciones ponen aún mas en duda el carácter real o solo aparente del hallazgo en cuestión.

Además es preciso subrayar que todo el procedimiento en torno a D. fue realizado sin ninguna intervención judicial.

En tales condiciones resulta aplicable a las circunstancias relatadas la jurisprudencia de la Sala, sentada en “Schaumeyer, C.A. s/inf ley 23737” del 2 de mayo de 2003; y mis votos in re n° 5632 “R., Lorena 4

Poder Judicial de la Nación Elizabeth s/inf ley 23737” de la fecha 10 de agosto de 2010; n° 5081

R., G. s/inf art. 292C.P. “ de fecha 29 de junio de 2010; 4697

Ysasmendi, C.A. s/infracción ley 23737

del 4 d mayo de 2010;

5601 “Dra. S. s/incidente de nulidad” del 20 de abril de 2010, 5782

incidente de apelación Giorda, O.A., B.G.E.,

F.K.G. y A.H.J. “ del 14 de septiembre de 2010 entre muchos otros.

En suma, pienso que tanto por las modalidades de hecho señaladas como por la aplicación de la jurisprudencia aludida, la detención de D. y el secuestro subsiguientes son nulos.

IV- El carácter aparente del procedimiento que afectó a D. se hace manifiesto al comprobarse, en la investigación concerniente al allanamiento y registro de la morada de A., que ésta era conocida de antemano y USO OFICIAL

mucho antes, por los funcionarios que actuaron contra D., y que, por lo tanto, no llegaron a la casa de A. por las indicaciones de D., sino por un conocimiento previo que quedó sin explicar.

Así surge del examen de las actuaciones respectivas, cuyo primer paso consiste en el parte que obra a fs. 14 del principal y que reza: “ Cumplo en llevar a su conocimiento que en la fecha el Sr. Director de esta Delegación...