Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 30 de Agosto de 2011, expediente 17.530/2005

• Fecha de Resolución: 30 de Agosto de 2011

Expte Nº: 17.530/2005

Poder Judicial de la Nación SENTENCIA No. 92740 CAUSA No. 17.530/2005 “DI STAOLO DORA

SILVIA Y OTROS c/ASFAC SA Y OTROS s/ DESPIDO” – JUZGADO No. 58 -

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 30 de agosto de 2011,reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación.

La doctora D.R.C. dijo:

Las partes actora y codemandada Estado Nacional – Ministerio de Economía, apelan la sentencia de la anterior instancia, que acoge la demanda, en los respectivos términos de fs. 1140/1441 y fs. 1450/1455, con réplicas de fs.

1457/1459 y fs. 1465/1468. La letrada de las actoras, cuestiona la regulación de sus honorarios por considerarla reducida (ver fs.

1438/1439).

Las actoras limitan su queja, al hecho de que la magistrada de grado determinó la procedencia de la sanción conminatoria prevista en el artículo 132 bis de la LCT en $23.400 para Di Staolo y $25.800 para B., montos que, según las recurrentes, representan tan solo 30 salarios. Afirman que tal proceder es erróneo, porque la norma en cuestión claramente establece que la sanción devenga en forma mensual y hasta el momento en que el empleador cumpla con su obligación de ingresar los fondos retenidos. En consecuencia, solicitan que se modifique tal aspecto del fallo.

El Ministerio de Economía, por su parte, se queja porque se lo condena en forma solidaria en los términos del artículo 30 de la LCT.

Refiere, en primer lugar, que la norma en cuestión no puede ser aplicada al Estado Nacional, por tratarse de una ley de derecho privado y porque, además, ella celebró con las empresas empleadoras de las actoras un contrato de concesión de derecho administrativo, con licitaciones y pliegos que se rige por el derecho público. Agrega que, en dicho contrato específicamente se reguló la responsabilidad de las empresas concesionarias respecto de sus empleados. Agrega que, de todas maneras, la actividad realizada por las actoras y por las codemandadas, no tienen relación alguna con la que se desarrolla en dicho organismo. Cita jurisprudencia, y pide que se tenga en cuenta la presunción de legitimidad de la que gozan los actos administrativos, por lo que solicita se revoque la decisión de grado en cuanto a su inclusión en la condena.

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Entiendo que la queja interpuesta por las actoras, debe prosperar.

En efecto, llega firme a esta alzada la procedencia, respecto de ambas accionantes, de la sanción conminatoria prevista por el art. 132 bis de la LCT,

reclamada al demandar (ver sentencia de grado, fs. 1434).

Ahora bien, la mencionada norma dispone, en lo que aquí interesa, que “Si el empleador hubiere retenido aportes del trabajador con destino a los organismos de la seguridad social, o cuotas, aportes periódicos o contribuciones a que estuviesen obligados los trabajadores en virtud de normas legales o provenientes de las convenciones colectivas de trabajo,

o que resulten de su carácter de afiliados a asociaciones profesionales de trabajadores con personería gremial, o de miembros de sociedades mutuales o cooperativas, o por servicios y demás prestaciones que otorguen dichas entidades, y al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa no hubiere ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos, entidades o instituciones a los que estuvieren destinados, deberá, a partir de ese momento, pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que se devengaba mensualmente a favor de este último al momento de operarse la extinción del contrato de trabajo, importe que se devengará con igual periodicidad a la del salario hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos…”.

En virtud de lo expuesto y, toda vez que no existe motivo alguno para apartarse de lo dispuesto por la ley, corresponde revocar este aspecto del fallo, y deducir del monto de condena de la coactora Di Staolo $23.400 por indem.

artículo 132 bis LCT y del monto de la coactora B. $25.800 y establecer que la sanción prevista por la citada norma legal procede:

Respecto de la coactora Di Staolo por $780 mensuales, a calcularse desde el 23/7/03, vale decir,

desde el momento de la extinción de la relación laboral y hasta que la demandada acredite, de modo fehaciente, haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos a los organismos respectivos; y para la coactora B., por $860 mensuales, a calcularse también desde el 23/7/03 y hasta que la demandada acredite, de modo fehaciente, haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos a los organismos respectivos.

Establecido ello, corresponde tratar la queja interpuesta por el Ministerio de Economía, que se considera por completo ajeno a toda responsabilidad, liminarmente por entender que el artículo 30 de la LCT le resulta inaplicable por los fundamentos que expone en el memorial.

Se encuentra fuera de discusión,

que las actoras se desempeñaron bajo relación de dependencia de EXPTE. NRO. 17530/05 3

las codemandadas Asfac SA y Gastrofac SA, en el comedor ubicado dentro del Ministerio de Economía.

Al respecto, como juez de primera instancia, he tenido oportunidad de resolver una cuestión análoga a la presente (sentencia Nº 2372 del 31/5/07 recaída en la causa “L., P.G. c/F., M.D. y otro s/

despido”, del registro del Juzgado del fuero Nº 74).

En dicha oportunidad, sostuve “que con independencia de que me parecería poco feliz que un mismo sujeto, por una misma vinculación, quedase sometido a dos regímenes normativos completamente diferentes (público y privado)”, encuentro que en los hechos, quedó probada la prestación de tareas de las actoras en el comedor concesionado por las empresas demandadas ubicado dentro del ámbito del Ministerio de Economía al que concurrían empleados y funcionarios de dicho organismo. Es decir que la prestación de las actoras tuvo como finalidad fundamental satisfacer las necesidades alimenticias de aquellos.

Esto, en los hechos, implica una regularidad que permite concluir que se dio la hipótesis excepcionante del artículo 2, inc. a de la LCT. De todos modos,

resta definir si el artículo 30 de la LCT resulta aplicable a la recurrente.

La norma sub examine dice textualmente, "quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le de origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social….".

Evidentemente, resulta capciosa la fórmula empleada por la reforma al referirse a la actividad normal y “específica”, tendiente a romper la finalidad de la LCT en sí

misma que busca establecer un esquema de protección al trabajador,

que no le impida al empleador tercerizar a su gusto, mas sin colocar al dependiente en situación de riesgo.

La reforma, en cambio, en un avance claramente inconstitucional, que al violar la lógica de la LCT

viola el artículo 14 bis mismo de la Constitución Nacional, ha procurado por el contrario que el empleador se desentienda de aquellos aspectos de su actividad que puedan ser atendidos por terceras empresas, pero sin preocuparse por la suerte del trabajador.

De ahí, el excluyente calificativo de “específica” que permite, sin mayor ejercicio de reflexión,

dejar fuera del arco de...