Dominio y jurisdicción. Competencia nacional, provincial y municipal
| Autor | Carlos Botassi |
| Páginas | 113-141 |
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En nuestra opinión el dominio estatal en general, prescindiendo de su anacrónica división en dominio público y dominio privado del Estado, constituye un derecho real administrativo. Debido a ello, de manera propedéutica, conviene hacer alguna referencia a este concepto como manera de acercarnos a una teoría general de la demanialidad1.
Para los autores clásicos existía un único derecho real administrativo: aquel que titulariza un particular en su calidad de concesionario -precisamente- de un bien del dominio público2. MARIENHOFF sostuvo que "la teoría de los derechos reales administrativos tiende a establecer o determinar la naturaleza del derecho de uso emergente de una concesión. De acuerdo a dicha teoría, el titular de una concesión de uso sobre el dominio público tiene sobre éste un derecho de goce de naturaleza real , no obstando a ello el carácter inalienable de los bienes públicos"3. Desde este enfoque existiría una sola manera de constituir un Page 114 derecho real administrativo: la celebración de un contrato de concesión de uso de un bien demanial. Por añadidura el único titular posible de un derecho de esta índole es el concesionario. En el Derecho español este criterio, que podríamos denominar "restrictivo", fue expuesto por Jesús GONZÁLEZ PÉREZ 4.
La posibilidad de crear derechos reales administrativos por contrato -admitiendo que el vínculo entre concedente y concesionario sea efectivamente "real"- constituye una diferencia sustancial con los derechos reales civiles, taxativamente enunciados en el artículo 2503 del Código de VÉLEZ. Esta circunstancia -alcance o no para definir una teoría autónoma de los derechos reales administrativos- demuestra que la aplicación del Código Civil a nuestra materia es supletoria o analógica (art. 16 del Cód. Civil) sin que aquéllos se vean subordinados a la ley civil ni privados de elaborar principios propios. Mucho antes de la creación del derecho real (civil) de superficie forestal por la ley 25.509 (B.O.17.12.01) ya existía el derecho real (administrativo) de superficie en el caso de las bóvedas cedidas a perpetuidad en los cementerios municipales5.
Pensamos que, paradójicamente, el derecho del concesionario de uso de un bien del dominio público es de tipo personal ya que su ejercicio se encuentra sujeto a las condiciones pactadas en el contrato que le dio nacimiento, es siempre temporal, impide alterar lo recibido, no resulta exclusivo6, es revocable y no puede transmitirse a terceros. Por lo demás la idea de existencia de un derecho real en cabeza del concesionario de uso de un bien del dominio público choca con el principio de inenajenabilidad de este tipo de propiedad estatal. Si bien se mira un derecho así delimitado se parece más al derecho de un locatario que al de un propietario7. La Ley de Bienes Nacionales de Méjico de 1981 expresamente Page 115 señala que "las concesiones sobre bienes del dominio público no crean derechos reales; otorgan simplemente frente a la administración y sin perjuicio de terceros el derecho a realizar los usos, aprovechamientos o explotaciones, de acuerdo con las reglas y condiciones que establezcan las leyes y el acto o título de concesión" (art. 20). En Francia, en cambio, para fomentar las inversiones privadas en áreas públicas (sobre todo en dominios universitarios, ferroviarios, aeroportuarios y portuarios, en el año 1994 se reformó el "Código del Dominio del Estado" estableciendo que determinadas ocupaciones de bienes demaniales generaban derechos reales enteramente nuevos cuyas condiciones de ejercicio fueron prolijamente reguladas8.
En realidad, como bien lo señala MARIENHOFF9, la calificación de "derecho real administrativo" otorgada al derecho del concesionario tiene una finalidad práctica: dotar de fundamento jurídico a las acciones posesorias que se le reconocen contra el Estado concedente. Sin embargo esa finalidad práctica no debe llevarnos al extremo de falsificar la naturaleza jurídica del instituto que no es otra que un derecho personal.
Por nuestra parte somos partidarios del criterio que denominaremos "amplio" y acepta la existencia de varias especies de derechos reales administrativos10. Desde este Page 116 mirador en el mejor de los casos el derecho del concesionario consiste en un derecho real de uso, al que se suman el derecho real de propiedad estatal (con sus dos vertientes: dominio público y dominio privado del Estado), el derecho real sobre cosa ajena (servidumbre administrativa11) y aun los derechos reales administrativos de garantía (prenda12 e hipoteca13 regulados fundamentalmente por el Derecho Público pero con fuerte incidencia de la legislación civil). Desde luego que el dominio estatal, sin ser el único, es el derecho real administrativo más difundido, discutido y trascendente.
En este trabajo nos ocuparemos del dominio estatal y de su problemática relación con la jurisdicción.
Como en casi todas las instituciones jurídicas la categorización del dominio público aparece discutida. Hemos anticipado nuestra opinión en el sentido de considerarlo un derecho real de propiedad, tipificado por la índole del sujeto titular (el Estado) y la finalidad que justifica su régimen diferenciado con relación a la propiedad de los particulares. Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica el Estado es una persona jurídica y, como tal, posee un patrimonio, en cuya columna del "activo" aparecen sus propiedades.
Sin perjuicio de esta posición, siempre discutible y discutida, conviene recordar que existe otra posición doctrinaria clásica y antagónica, que sostiene la idea del dominio público potestad o título de intervención del Estado respecto de determinados bienes, negando que exista una relación real y afirmando la Page 117 presencia de un intenso poder reglamentario. Tampoco está ausente la infaltable postura ecléctica que reconoce que existe un verdadero derecho de propiedad pero de características peculiares que lo diferencian sustancialmente del dominio de los particulares. Según este enfoque, así como existe una noción genérica de "acto" y de "contrato" que particularizan las diversas ramas del Derecho, también existe una noción genérica de "dominio" de la cual el "dominio público" constituye una especie vinculada al Derecho Administrativo.
Los partidarios del dominio público potestad entienden que se trata de una institución que no resulta asimilable a ninguna forma de propiedad, ni siquiera especial o sui generis, considerando que el dominio público no es otra cosa que un conjunto de poderes de actuación (intervención) que el Derecho positivo asigna al Estado con relación a una determinada categoría de objetos materiales e inmateriales. Desde este mirador el estudio y exposición de nuestro tema se limita a explicar cómo funcionan esas potestades públicas.
En nuestra opinión la naturaleza del dominio público debe ser examinada en función de la normativa vigente y, en este sentido, el Código Civil argentino permite inferir que estamos frente a un concreto derecho real de propiedad caracterizado en razón del sujeto que lo titulariza y la finalidad social que lo adorna. En la nota al artículo 2340 VÉLEZ SARSFIELD recuerda que "todos los ríos, navegables o no, son de la mayor importancia por la multitud de usos necesarios a la vida, a la industria y a la agricultura que puede hacerse de sus aguas, y que es conveniente a la paz, a los intereses generales, que el Estado sea el único propietario y regulador del uso de ellos". A su turno el artículo 2339 enseña que las cosas son del Estado Nacional o de las provincias.
La Ley española de Patrimonio del Estado (1964) establece que "los edificios propiedad del Estado donde se alojen los órganos del mismo tendrán la consideración de demaniales" (art. 1º). La Ley General de Bienes Nacionales de Méjico (1981) incluye a las cosas materiales e inmateriales que regula dentro del patrimonio de la Federación (art. 1º), haciendo que la doctrina opine que la legislación mejicana reconoce que los bienes del Page 118 dominio público constituyen un Derecho Real Administrativo de propiedad14.
Entre nosotros existen tantas definiciones del dominio público como autores dedicados a la tarea. Para BIELSA15 se trata de un conjunto de cosas afectadas al uso directo de la colectividad, referidas a una entidad administrativa de base territorial y que no son susceptibles de apropiación privada. Para este autor la nota diferencial del instituto no es otra que su destino al uso público en forma directa , es decir atendiendo de manera inmediata una necesidad de la comunidad o proporcionando una utilidad general. Su titular es el pueblo (de allí que todos los habitantes puedan usarlos gratuitamente) pero el Estado regla su uso y en no pocas ocasiones cobra un precio (peaje en rutas y puentes, ingreso a parques naturales, zoológicos y museos).
Según MARIENHOFF se trata de una masa o conjunto de bienes que, debido a los fines que tiende a satisfacer, está sometido a un régimen jurídico especial de Derecho Público16. DIEZ17 también categoriza al dominio público como un conjunto de bienes, pero interpreta que los mismos pertenecen en propiedad al Estado , sin perjuicio de encontrarse afectados por ley al uso directo o indirecto de la comunidad.
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