Documentos electrónicos y delitos de falsedad documental

Autor:Enrique Bacigalupo
Cargo:Catedrático de Derecho Penal. Magistrado del Tribunal Supremo
Páginas:107-123
RESUMEN

I. Introducción. II. Noción de documento y tecnología. III. La función de garantía en los documentos electrónicos. IV. Las cuestiones referentes a la certificación. V. La protección de datos relevantes desde el punto de vista probatorio. VI. ¿Necesidad de una reforma del Código Penal en esta materia?

 
ÍNDICE
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I Introducción

El art. 7º de la Convención del Consejo de Europa sobre Cibernética, Budapest, 27 de noviembre de 2001, establece la obligación de los Estados de adoptar todas las medidas, legislativas o de otra especie, “para erigir en infracción penal conforme a su derecho interno, la introducción, la alteración, la eliminación (effacement) y la supresión intencional y contraria a derecho de datos informáticos, la generación de datos no auténticos, con la intención de que ellos sean tenidos en cuenta o utilizados para fines legales como si fueran auténticos, sean o no directamente legibles oPage 108 inteligibles. Las partes pueden exigir una intención fraudulenta o una intención delictiva similar como la requerida para la responsabilidad penal”. Una convención como ésta nos propone como tarea inmediata la de estudiar hasta qué punto nuestro derecho vigente satisface las obligaciones contraídas por el Estado español en ella.

La lectura del texto pone de manifiesto una notable debilidad técnica de los redactores, que no han tenido sensibilidad para comprender que la expresión “intencionnel” no sólo es oscura en francés, sino equívoca también en otras lenguas europeas. Sin duda queda claro que lo querido por la convención es la exclusión de comportamientos meramente imprudentes. Pero, tampoco ofrece dudas que lo problemático será, como ocurre cada vez que se usa la expresión “intencional”, si también deben ser punibles los hechos cometidos con dolo eventual, forma del dolo que, conceptualmente, no puede, en principio, ser identificada con la intención. Por lo pronto la doctrina considera que el dolo eventual es suficiente respecto de la calidad de documento del objeto de la acción en los delitos de falsedad documental1.

Desde el punto de vista objetivo esta disposición se refiere fundamentalmente a la falsificación de documentos informáticos, tanto por la alteración de sus funciones, como por su destrucción2.

Paralelamente, mediante la directiva CEE 99/93, del 13 de diciembre de 1999, se han establecido las condiciones relativas a las firmas electrónicas y a los servicios de certificación de las mismas. Ello ha dado lugar a la sanción de leyes nacionales armonizadas en los Estados Miembros (EEMM) de la Unión Europea (UE), entre las que cabe destacar nuestro real decreto ley 14/1999, referido a la Posición Común de la Unión Europea de 22 de abril de 1999, la ley marco alemana [Signaturgesetz (SigG)], del 16 de mayo de 2001 y la ley italiana Nº 39 del 15 de febrero de 2002 (Attuazione della directiva 1999/93/CE relativa ad un quadro communitario per le firme elettroniche).

En este contexto normativo se deben plantear las cuestiones referentes a la repercusión que las nuevas regulaciones tienen en el ámbito propio de los delitos de falsedad documental. Ello no es sólo consecuencia del art. 7º de la Convención de Budapest cuya finalidad es indudablemente la protección penal de los documentos electrónicos, sino también de las consecuencias que esta nueva especie de documentos generan respecto del concepto de documento, especialmente en el derecho privado.

En tal sentido es de señalar la reforma del BGB (Código Civil alemán) por la Ley de Adaptación de Disposiciones sobre la Forma y otros Preceptos al Moderno TráficoPage 109 de Negocios Jurídicos, del 13 de julio de 2001, mediante la que se incluyeron nuevos parágrafos en el Código Civil (también en otras leyes) que admiten el reemplazo de la tradicional forma escrita por “forma electrónica”, de tal manera que la forma escrita se ha convertido en forma “textual”. El parágrafo 126 del BGB ha sido completado con una disposición (que se incluye como nuevo párrafo 3) en la que se dice: “la forma escrita puede ser remplazada por la forma electrónica, cuando la ley no establezca otra cosa”. El nuevo parágrafo 126 a), a su vez, prevé que “si la forma escrita legalmente establecida se reemplaza por la electrónica, el emisor de la declaración debe agregar su nombre y el documento electrónico debe ser completado por una firma electrónica cualificada según lo previsto por la ley de firmas”. También es importante tener en cuenta que la ley alemana introdujo en el BGB un nuevo parágrafo 126 b) que establece que “si la ley prescribe forma textual [o de texto, en el original: Textform], la declaración debe ser realizada en un documento o de otro modo adecuado para la fijación duradera en caracteres escritos [dauerhafte Wiedergabe in Schrifzeichen], mencionada la persona que efectúa la declaración y el final de la misma se hará constar mediante la reproducción de la firma de su nombre o de otra manera”.

Si bien se ve, la posibilidad de creación electrónica de documentos no ha variado el concepto de documento en sí mismo. Lo que ha cambiado son las maneras en las que se llevaban a cabo las funciones tradicionales del documento, básicamente el tipo de soporte en el cual se perpetúa la declaración de la voluntad que se documenta, la forma de garantizar la imputación del contenido de la declaración a quien la realizó y la prueba de la autenticidad mediante una certificación de determinados signos, análoga a una certificación de carácter notarial, a través de un servicio de certificación electrónico.

Esta afirmación se ve confirmada por el art. 3.1 del RDL 14/1999, que establece que “la firma electrónica avanzada, siempre que esté basada en un certificado reconocido y que haya sido producida por un dispositivo seguro de creación de firma, tendrá, respecto de los datos consignados en forma electrónica, el mismo valor jurídico que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel y será admisible como prueba en juicio, valorándose ésta según los criterios de apreciación establecidos en las normas procesales”.

Las funciones de un documento electrónico, consiguientemente son las mismas que las reconocidas hasta ahora en la doctrina y en la jurisprudencia.

Tanto el art. 3.1 del RDL 14/99, como el nuevo parágrafo 126 b) del Código Civil alemán (BGB), antes transcritos, parecen ser una confirmación irrefutable de esta afirmación.

La doctrina y la jurisprudencia españolas han reconocido, ya antes del art. 26 del Código Penal, que el documento tiene tres funciones: una función de perpetuación, referida al mantenimiento de la declaración de voluntad en un soporte capaz dePage 110 fijarla en el tiempo y de hacerla cognoscible a otras personas distintas del emisor; una función probatoria, que permite demostrar procesalmente la existencia de la declaración de voluntad de su emisor y una función de garantía, por la que se garantiza la imputación de lo declarado al autor de la declaración3.

La definición de documento introducida por el art. 26 del Código Penal de 1995, no ha sido totalmente acertada. En él se hace referencia a la eficacia probatoria del documento, pero también a “cualquier otro tipo de relevancia jurídica”. Esta amplitud del texto puede generar la idea errónea de que el art. 26 del Código Penal contiene la definición del objeto de la acción de los delitos de falsedad documental. Sin embargo, el art. 26 del Código Penal, debemos aclarar, no contiene únicamente una definición del objeto de la acción de los delitos de falsedad documental, sino una definición del documento en sentido más amplio, con la finalidad de que sea adecuada a cualquiera de los tipos penales que tienen alguna relación con documentos (por ejemplo, en el caso del art. 413 del Código Penal, infidelidad en la custodia de documentos, que no requiere que se trate de un objeto con los caracteres del documento objeto de la acción de los delitos de falsedad documental; piénsese en las llamadas evidencias sensibles: rastros de sangre o huellas digitales recogidas para una investigación policial). Si el art. 26 tuviera la función de definir exclusivamente el objeto de la acción de los delitos de falsedad documental, su posición sistemática sería evidentemente otra: estaría situado entre las disposiciones que estructuran esos tipos penales. Esta amplitud convierte al art. 26 del Código Penal en una disposición carente de verdadera utilidad dogmática, dado que el concepto de documento se debe precisar luego, en cada delito en particular, es decir, casi de la misma manera que si esta definición no existiera. Dicho con otras palabras: el concepto de documento sigue padeciendo en nuestro derecho penal el déficit de seguridad que ya había señalado BINDING4 cuando afirmaba que “todo respira una gran inseguridad”.

Aclarado lo anterior es posible formular ahora la hipótesis de trabajo de la presente investigación. Se trata de comprobar de qué manera inciden las formas de documentación electrónica en las diversas funciones jurídicas del documento protegidas por los delitos de falsedad documental5.

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II Noción de documento y tecnología

La aparición de la firma electrónica en el tráfico jurídico representa una nueva etapa en la vida dogmática de los delitos de falsedad documental6. Los avances tecnológicos han ido generando diferentes problemas jurídicos en relación al concepto de documento y, por extensión al de firma. En primer lugar se planteó la cuestión de si era posible considerar documento los que realmente no constituyeran escrituras, como, por ejemplo, la expresión de la palabra grabada. Más tarde se generaron dificultades con las fotocopias y finalmente con el fax. De alguna manera, los problemas de la influencia de la tecnología supera el ámbito de la estricta falsedad documental. Un ejemplo en este sentido surge de la equiparación de la falsificación de tarjetas de crédito con la falsificación de moneda, introducida en el Código de 1995 en el art. 387 del Código Penal...

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