Devido processo legislativo e aprovação de tratados internacionais sobre direitos humanos

• Autor: Manoel Jorge e Silva Neto

1. Proposta do Artigo

O que se vê, de forma acentuada, principalmente após a promulgação da EC nº 45/04, é que reside ainda desconfortável hesitação no que concerne à aplicação das normas constitucionais alteradas, inclusive aquela relativa ao § 3º do art. 5º, da Constituição Federal, que estabelece o procedimento legislativo adequado para a aprovação dos tratados sobre direitos humanos.

Posto desta forma, o propósito do artigo é trazer contribuição para o reconhecimento de que os direitos humanos gozam de prevalência no domínio do sistema normativo brasileiro e que, por outro lado, tal prevalência deve ser incondicionalmente reconhecida quando se puser o Congresso Nacional a examinar proposta de lei, ou, no particular, proposta de emenda à Constituição.

No item 2 analisaremos a questão do devido processo legislativo e suas conseqüências para o fim de proteção aos direitos humanos.

Já no item 3 procuraremos demonstrar que, malgrado a impossibilidade de persistirmos com a idéia de fundamentalidade material externa, os tratados sobre direitos humanos devem receber tramitação diferenciada, inclusive como decorrência da cláusula do devido processo legal em seu sentido substancial.

Ao item 3 serão reservadas as conclusões do trabalho.

2. Conteúdo e Importância do Devido Processo Legislativo

A cláusula do devido processo legal encontra-se fixada genericamente no art. 5º, LIV/CF:

“ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

Logo, a cláusula do devido processo legal (due process of law, no dizer dos ingleses e norte-americanos) busca a proteção do indivíduo contra arbitrariedades que possam ser praticadas no âmbito do processo e que repercutam negativamente em termos de supressão de liberdade física e/ou perda de bens.

E também no processo de elaboração das normas, há um caminho coativamente fixado pela Constituição e prescrições regimentais do Senado, da Câmara dos Deputados e do Congresso Nacional que não devem ser esquecidos no momento da tramitação legislativa, pena de reconhecimento da inconstitucionalidade formal da proposição.

Mas não é só isso; quando se cogita de devido processo legal, a proteção extrapola, transcende os domínios da relação jurídica processual para abranger também a tutela a direitos fundamentais das pessoas.

Estamos, assim, diante da idéia do devido processo legal em sentido substancial (substantial due process of law).

E o processo legislativo é reconhecidamente o instrumento por meio do qual o Estado pode, de forma legítima, impor restrições à liberdade individual ou mesmo ao patrimônio das pessoas.

Com efeito, se a lei é, por definição rousseauniana, resultado da “vontade geral”, parece certo que a sua legitimidade também decorre do consenso das pessoas quanto às limitações que devam ser implementadas em sede de norma jurídica genérica e abstrata.

Contudo, tais limitações não devem ser postas de modo excessivo, sob pena de ofensa à proibição do excesso, que é o princípio da proporcionalidade com outras palavras.

Três conseqüências advêm da aplicação do princípio da proporcionalidade:

a) Necessidade de escolha de decisão judicial que menor restrição imponha a direito fundamental;

b) Necessidade de escolha de solução legislativa que menor restrição imponha a direito fundamental;

c) Necessidade de escolha de solução legislativa que seja...