Derechos del menor ante la ruptura familiar

• Autor: Angela C. Pinacchio

Angela C. Pinacchio: Es abogada por la Universidad J F Kennedy. Fue galardonada con la “Distinción A La Excelencia Universitaria” (Colegio de Abogados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2006) y con el “Primer Premio: Juan Bialet Masset” (XVI Congreso Nacional del Trabajo, Colegio de Abogados San Miguel de Tucumán, 2009 por la ponencia titulada: “Teoría Sistémica de los Derechos Sociales”. Actualmente participa como Investigadora en el Proyecto académico titulado: “El desarrollo del Derecho Internacional Público argentino a través de “Revistas Jurídicas Porteñas (1870-1950)”, Departamento de Historia, Universidad J. F Kennedy. Es docente en la Universidad de la Marina Mercante y en la Universidad Argentina J F Kennedy. Participó en diversos congresos y jornadas nacionales.

I Introducción

El objetivo será analizar distintos temas que le incumben al menor cuando sus padres no conviven bajo el mismo techo, quedando someramente englobados en discusiones de tipo procesal sobre las que no se hace mucho hincapié. Es menester mencionar: el abogado del niño, la capacidad progresiva y sobre todo el tan evocado interés superior del niño declarado por la Convención Internacional de los Derechos del Niño, Niña y Adolescentes que conforme mandato constitucional tiene su igual jerarquía para complementar los derechos, declaraciones y garantías.

Cuando los progenitores decidieron su separación, giran en torno del niño cruciales hitos para su vida. En el ámbito judicial se suele discutir sobre el régimen de visitas, la tenencia y la cuota de alimentos. Sin embargo cuando el vínculo familiar se rompe la vida del menor entra en crisis porque aquél fue su primer ámbito afectivo y conocido de socialización.

En la modernidad, la familia cumplía el papel educador desde el ejemplo sobre los valores morales pero en la actualidad asistimos a una realidad compleja donde la familia no cumple este rol y los sistemas educativos no están preparados para asumir un papel diferente. Podemos citar al respecto prestigiosos autores como Fernando Savater², por ejemplo, que refiere a la necesidad de que alguien desista de la inmadurez como forma de hacer frente a tanta relativización social. Desde la mirada de este autor, la realidad aparece como grandes telones que esconden otro escenario: las crisis de las humanidades y la familia, entre otros que son de debate actual.

Por ejemplo tomemos el caso de la familia. Entendemos que ésta debe dar los primeros ejemplos de vida al ser que se forma en un clima de afecto. La inestabilidad de la familia radica en la promoción de la juventud como única forma de vida pero no puede totalmente disimularse esa madurez ya que su signo más característico es asumir responsabilidades. Por eso en el intento afanoso del ser que desea eternamente ser joven convoca su inmadurez. Pero el autor advierte que una familia funciona educativamente cuando alguien se resigna a ser adulto. Podríamos referirnos al mismo tiempo a una crisis de la autoridad que implica una antipatía contra la posibilidad de ocuparse personalmente de la familia del que se es responsable. Esto se vincula con la idea de la eterna juventud y en una falsa creencia de que autoridad es sinónimo de mandar. Dentro del eclipse familiar está incluida la figura paterna. Por otro lado, mucho de esto tiene que ver con la irrupción de la televisión en nuestras vidas. Los medios tecnológicos actuales todo lo muestra y todo lo descubre ante nuestros ojos utilizando los mismos métodos de socialización primaria para educar. Lo cual la tarea para quien renuncia a ser eternamente joven será que estos infantes potencialmente adultos futuros comprendan del valioso ejemplo de la responsabilidad de sus padres. Todas estas cuestiones invitan a la reflexión pero también a repensar el Derecho de Familia. Puesto que la representación del infante inocente que anhelaba el saber de los mayores es un cuento fantástico que fue sobrepasado por la realidad de niños que perdieron la inocencia por que todo lo han descubierto tempranamente. Se procura concertar a la reflexión analítica y prodigiosa del estudio jurídico en la creencia de que brindará un aporte primigenio respecto de los derechos del menor cuando los padres deciden separarse.

II Cuestiones sobre el procedimiento, el interés superior del menor y su asesoramiento independiente

La regla ética por excelencia del abogado de familia y la Administración de Justicia debiera ser el aunar a las partes en conflicto para que el menor siempre encuentre respiro en la pacificación, ya que después del primer round, ninguno de los progenitores terminará completamente satisfecho. En esto creo se dio un primer paso al introducir la mediación previa obligatoria. Pero por otro lado, existen otras cuestiones que no hacen al derecho de fondo sino de forma pero al mismo tiempo competen a los menores que debieran ser asistidos independientemente de sus padres ante la justicia. Para que estos defensores del menor breguen por sus propios intereses independientemente de las subjetividades de sus padres. No se discute que una persona aún no habiendo alcanzado la mayoría de edad tiene derecho a ser oída por un juez independiente. Pero no es lo mismo ello que tener acceso a la jurisdicción.

Según Bidart Campos³, el acceso a la jurisdicción implica no solo ser oído sino también a la defensa letrada. Nos referimos, puntualmente, a la figura conocida como abogado del niño, la que surge de la Convención Internacional de los Derechos del Niño y del texto de la ley nacional 26.061 en su artículo 27.

Observamos, entonces, dos formas en que los menores pueden participar: a través de la escucha y defendiendo su posición por derecho propio. Muchos son los padres que piden que se escuche al menor en el juicio y muchos son los que reniegan de ello. Si es tan necesario por ley la escucha al menor cómo puede sostenerse su inconveniencia. La práctica tribunalicia indica que suele denegarse la escucha al menor y que esto afectaría al mismo sobre la base de análisis psicológicos solicitados previamente a la concesión de un derecho que pareciera más del adulto que del niño. También suele argüirse que no es procedente por que la participación del menor en el proceso puede afectarlo emocionalmente tras la puja de sus padres o por el clima de tensión que existe entre ellos. Lo cual olvida que las luchas no solo son vividas por el menor en el tribunal sino también dentro de sus casas conociendo la violencia que existe entre sus padres. Se alude a la defensa del niño como una posible defensa del adulto que del menor. Muchos convencidos de esto rechazan en silencio o justificadamente el pedido del progenitor consistente en que el juez escuche a su hijo/a.

Cierta doctrina alude que en el siglo XXI los adolescentes y niños pueden...