Sentencia de CAMARA PENAL ECONOMICO - SALA B, 31 de Julio de 2018, expediente CPE 001296/2017/CA001

• Fecha de Resolución: 31 de Julio de 2018
• Emisor: CAMARA PENAL ECONOMICO - SALA B

Poder Judicial de la Nación “GASTRONÓMICA SAN JOAQUIN S.A. SOBRE INFRACCION LEY 11.683. JUZGADO NACIONAL EN LO PENAL ECONÓMICO N° 3, SECRETARÍA N° 5. EXPEDIENTE N° CPE 1296/2017/CA1. ORDEN N°.27.984. SALA “B”

Buenos Aires, de julio de 2018.

VISTOS:

El recurso de apelación interpuesto por la representación de GASTRONÓMICA SAN JOAQUIN S.A. a fs. 176/177 vta. de estas actuaciones contra la resolución dictada a fs. 168/174 vta. del mismo legajo, en cuanto por aquélla el juzgado a quo dispuso: “

I) NO HACER LUGAR a los planteos de nulidad efectuados por la contribuyente…

II) CONFIRMAR la resolución…y REDUCIR al mínimo legal los montos de las penas impuestas, fijándolas en tres (3) días de clausura y trescientos pesos ($300) de multa…” (la transcripción es una copia textual del original, se prescinde del resaltado).

Las presentaciones de fs. 185 y 186/204 vta. de este expediente, por las cuales la representación de la A.F.I.P.-D.G.

1. y la representación de GASTRONÓMICA SAN JOAQUIN S.A. informaron en los términos establecidos por el art. 454 del C.P.P.N.

   Y CONSIDERANDO:

   1. ) El objeto del presente sumario está constituido por el hecho consistente en la omisión de emitir factura o ticket en las formas establecidas por las normas vigentes, por una venta realizada el día 3/03/2017, por el monto de $ 170, atribuido a la contribuyente GASTRONÓMICA SAN JOAQUÍN S.A.

      en el domicilio sito en Cabello 3401 de esta ciudad.

   2. ) La conducta descripta anteriormente fue detectada por el accionar de dos funcionarios de la A.F.I.P.-D.G.

1. -previamente autorizados en los términos del artículo 35 inciso g) de la ley 11.683- que el 3/03/2017 se constituyeron en el domicilio sito en la calle C. 3401, de esta ciudad, perteneciente a la contribuyente GASTRONÓMICA SAN J.S.A., y verificaron que la sociedad mencionada “…no emite comprobantes, tiques, factura ni documentos equivalentes por sus operaciones de venta o prestaciones Fecha de firma: 31/07/2018 Alta en sistema: 03/08/2018 Firmado por: CAROLINA ROBIGLIO, JUEZ DE CAMARA Firmado(ante mi) por: F.R., SECRETARIO DE CAMARA #30382363#211745745#20180731092150010 Poder Judicial de la Nación de servicios mayores a diez pesos ($.10)...hecho/s que configura/n a los arts.

   1,2,8,9,10,12 y 14 de la RG 1415/03 AFIP…y constituye ‘prima facie’ la causal prevista por el articulo 40 inciso a) de la Ley 11.683…” (confr. el acta de procedimiento obrante a fs. 3; la transcripción es textual del original; se prescinde del resaltado).

   El juez administrativo aplicó las sanciones de clausura por cinco días del establecimiento en el que se constató el hecho y una multa de $.4.500.

   Recurrida por la vía administrativa esa decisión fue confirmada, en tanto que el recurso judicial de apelación contra esa decisión, motivó la resolución que se examina por la presente, en la que el tribunal de la instancia anterior resolvió

   reducir al mínimo legal la sanción de clausura, a 3 días y el monto de la multa, a $ 300.

   3. ) Por la apelación y por el memorial presentado a fs. 186/204 vta.

      de este legajo, la representación de GASTRONÓMICA SAN JOAQUIN S.A se agravió del rechazo del planteo de nulidad oportunamente formulado con relación a la actuación de los agentes encubiertos e insistió con el planteo de inconstitucionalidad del art. 35 inc. g) de la ley 11.683.

      En este sentido, consideró que la disposición legal mencionada: a)

      dispensa al agente encubierto de cumplir con la obligación que pesa sobre los consumidores finales de exigir la entrega de facturas o comprobantes que documenten sus operaciones concertadas y que, por lo tanto, aquél opera como un agente provocador que instiga a la comisión de la infracción de no emitir; b)

      implica una manifiesta afectación a la garantía de la razonabilidad porque se prevé la utilización de una figura de excepción para constatar una simple infracción formal; c) prevé la falta de notificación al contribuyente del acto que dispone su inspección por parte de un agente encubierto y por lo tanto, prevé un incumplimiento del requisito de publicidad o comunicación de los actos de gobierno; y d) no prevé la intervención de “…un órgano imparcial como sería el juez competente…”, sino que establece que la autorización de actuación de un agente encubierto puede emanar de un juez administrativo, que también es parte en el proceso infraccional.

      Subsidiariamente, la representación de GASTRONÓMICA SAN JOAQUÍN S.A. se agravió por considerar que la contribuyente no cometió la infracción enrostrada y que, por lo tanto, la sanción de multa y clausura impuestas resultan ser manifiestamente improcedentes y contrarias a derecho.

      Fecha de firma: 31/07/2018 Alta en sistema: 03/08/2018 Firmado por: CAROLINA ROBIGLIO, JUEZ DE CAMARA Firmado(ante mi) por: F.R., SECRETARIO DE CAMARA #30382363#211745745#20180731092150010 Poder Judicial de la Nación En este sentido, manifestó que GASTRONÓMICA SAN J.S.A. sí emitió el comprobante correspondiente a través de su controlador fiscal -que tenía un desajuste horario- y que la no entrega de aquél obedeció a que “…los ‘clientes’ se retiraron rápidamente y sin que el mozo tuviera tiempo para regresar y así entregar el comprobante…”.

      Asimismo, consideró que no sólo no tuvo lugar la constatación objetiva de la infracción, pues el ticket fue emitido, sino que, además, GASTRONÓMICA SAN JOAQUÍN S.A. no actuó en forma negligente ni tuvo la intención de dejar de emitir los comprobantes correspondientes a las distintas operaciones a través del controlador fiscal instalado a tal fin. En este sentido, la representación de la contribuyente consideró que “…se trata -en el peor de los casos- de un supuesto de tardanza por parte del mozo en cuestión en volver con el comprobante, situación que necesariamente…debe resultar excluyente del dolo y/o culpa, cuya probanza resulta imprescindible para tener por configurada la infracción imputada…”.

      Por último, se agravió del rechazo del juzgado a quo a la aplicación del artículo 49 de la ley 11.683 por considerar que, aun si se considerara que la infracción fue cometida por la contribuyente, si se tiene en cuenta que se trata de la supuesta omisión de emitir el ticket correspondiente a una consumición de $.170, la sanción impuesta resulta ser desproporcionada.

   4. ) Corresponde expresar en primer lugar, en lo que respecta al planteo de inconstitucionalidad del art. 35 inc. g) de la ley 11.683 (inciso incorporado por el art. 1°, pto. XI, de la ley 26.044; B.O. 6/7/2005), efectuado por la representación de GASTRONÓMICA SAN JOAQUIN S.A., que “La declaración de inconstitucionalidad constituye la última ratio del orden jurídico, a la que solo cabe acudir cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la Constitución…” (Fallos 312:2315, entre otros).

      En este sentido, la utilización de agentes pertenecientes a un organismo estatal para realizar tareas de investigación bajo la modalidad establecida en el art. 35 inc. g) de la ley 11.683, constituye una práctica que realizada bajo ciertos recaudos y restricciones, no afecta por sí misma las garantías derivadas del art. 18 ni de los instrumentos internacionales Fecha de firma: 31/07/2018 incorporados en el art. 75 inc. 22, ambos de la Constitución Nacional.

      Alta en sistema: 03/08/2018 Firmado por: CAROLINA ROBIGLIO, JUEZ DE CAMARA Firmado(ante mi) por: F.R., SECRETARIO DE CAMARA #30382363#211745745#20180731092150010 Poder Judicial de la Nación Se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre el tema, sosteniendo que: “el empleo de un agente encubierto para la averiguación de los delitos no es por sí mismo contrario a garantías constitucionales.” (Fallos 313:1305).

      Como derivación de la potestad tributaria del Estado, el Fisco tiene asignadas legalmente funciones de fiscalización y verificación, con el fin de detectar y prevenir la desobediencia de los administrados a las normas tributarias (confr. V., H.B., “Curso de finanzas, derecho financiero y tributario”, D., 1992, pág. 358).

      Para que la actuación de los funcionarios fiscales sea válida, los alcances y requisitos de la figura definida en el art. 35 inc. g) de la ley 11.683, deben establecerse en el contexto aludido en el párrafo anterior. A tal fin, la norma en cuestión exige que exista una orden fundada del juez administrativo, con expresa referencia a los antecedentes fiscales que obren en la A.F.I.P., respecto del contribuyente que será fiscalizado bajo esta modalidad, todo lo cual se encuentra cumplido en el caso, como se verá a partir del Considerando 10°

      del presente.

   5. ) Por el último párrafo del art. 35 inc. g) de la ley 11.683 vigente al momento de comisión de los hechos se establecía que los funcionarios en el ejercicio de tales funciones estarían relevados del deber previsto por el artículo 10 de la ley en cuestión, que establecía la obligación de los consumidores finales de bienes y servicios de exigir la entrega de facturas o comprobantes que documentaran sus operaciones.

      Si bien actualmente fueron derogadas las disposiciones mencionadas por el párrafo precedente, corresponde expresar que la dispensa en cuestión en modo alguno implicaba la instigación a cometer la infracción como afirma la parte recurrente. En efecto, del texto de la propia ley surge claramente que los funcionarios deben limitarse a constatar la emisión, o no, de las facturas o comprobantes correspondientes, pero no se deriva ninguna autorización para que los funcionarios en cuestión “…adopten una actitud propositiva, ni siquiera insinuadora, al contribuyente para que no emita el respectivo comprobante…”

      (LAURITO, F., “¿Es constitucional la figura del agente fedatario?”, La Ley, Periódico Económico Tributario, 2010, Junio, 11, N° 444, ps. 5-7).

      En este sentido, se ha sostenido: “La circunstancia que se exima al Fecha de firma: 31/07/2018 Alta en sistema: 03/08/2018 Firmado por: CAROLINA ROBIGLIO, JUEZ DE CAMARA...