El delito de tortura en el Código Penal Español de 1995

• Autor: Jesús Barquín Sanz
• Cargo: Profesor Titular de Derecho Penal. Universidad de Granada (España).
• Páginas: 193-252

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El presente artículo, destinado a su publicación en la Revista Ley, Razón y Justicia por amable invitación del Profesor Daniel Cesano que agradezco profundamente, tiene su origen en una conferencia pronunciada en las Jornadas sobre "Derecho Penal y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad" celebradas en la ciudad de Motril, así como es en buena medida deudor de los contenidos de mi libro Delitos contra la integridad moral, Barcelona, Bosch, 2001.

1. Planteamiento

Los muy relevantes antecedentes de los artículos 204 bis, 421.3 y 501.4 del código derogado¹, impiden afirmar que la regulación de la tortura en nuestro Derecho Penal sea una novedad del textoPage 194punitivo que entró en vigor en mayo de 1996. No obstante, el número y la calidad de las innovaciones son muy notables. Dos de las más conspicuas novedades serán soslayadas casi por completo en este trabajo. Se trata, en primer lugar, de la creación de un nuevo título junto a los que tutelan bienes jurídicos de carácter personalísimo, localizado entre los delitos contra la libertad y los delitos contra la libertad sexual, dentro del cual se tipifican los delitos de tortura y de tratos degradantes; de este modo, se supera la previa ubicación de estas infracciones entre los delitos cometidos por funcionarios contra los derechos fundamentales². La segunda gran novedad que queda al margen de esta exposición, tiene mucho que ver con la anterior y consiste en la introducción en el Código Penal de un delito común de trato degradante, no vinculado a la actividad de los funcionarios públicos ni a la comisión de ninguna otra infracción contra la integridad física o psíquica, ni contra el patrimonio de las personas. La exclusión de estas cuestiones no se debe a que se consideren de importancia menor (todo lo contrario: su interés es, sin duda, muy alto), sino que constituye una consecuencia implícita en el alcance del tema que nos ocupa. El entorno en el que se inserta este conjunto de reflexiones es el propio de los delitos de funcionarios, por lo que parece lógico que nos centremos en ellos.

Lo que más interesa ahora, es que la antigua regulación de los delitos de tortura y tratos degradantes cometidos por funcionarios ha sido sustituida por otra radicalmente distinta. Se trata de un conjunto de cambios que, agrupados, conforman la tercera gran novedad del Código Penal de 1995 en la materia³: delitos especialación vigente en España hasta mayo de 1996. Para un desarrollo de las posiciones del autor con respecto a los antiguos artículos 204 bis y concordantes, véase in extenso Barquín (1992a y 1992b).Page 195les contra la integridad moral que, aunque encuentran un claro precedente en el derogado artículo 204 bis, tienen ahora una estructura típica y penológica muy diferente.

En las páginas que siguen se contiene un comentario del contenido normativo del artículo 174, que comienza por una breve exposición de las particularidades que el bien jurídico y el contenido básico de injusto de estos tipos presentan, lo cual a su vez viene conectado estrechamente con la naturaleza especial de los delitos, motivo por el que este aspecto se trata en el mismo epígrafe. A continuación, un apartado más extenso se detiene a considerar los elementos típicos del delito llamado de tortura, después de haber argumentado la impropiedad de denominar así este delito. Se analizan particularmente los requisitos personales del tipo, así como la dicotomía punitiva establecida sobre la base de la gravedad o no gravedad de los actos, además de las otras referencias típicas. Otra tarea de importancia es delimitar esta figura frente a otros delitos de funcionarios contra la integridad moral, en lo que el elemento subjetivo establecido en términos alternativos por el artículo 174.1 del CP, cumple un papel primordial, aunque no es el único dato relevante. Por último en relación con este tipo, comentaremos una cuestión jurídica técnica de interés, como es el problema de la justificación.

En el apartado numerado con el cuatro se aborda el párrafo segundo del artículo, que describe un delito penitenciario objeto de un intenso debate doctrinal al que prestaremos la debida atención. Terminará el trabajo con una valoración conjunta de los problemas de penalidad.

2. Bien jurídico y naturaleza

Algunos autores estudian el bien jurídico protegido en los delitos contra la integridad moral cometidos por funcionarios, de forma independiente con respecto al bien jurídico protegido por el deli-Page 196to descrito en el artículo 173 del CP⁴. Sin duda, en los delitos especiales de tortura y tratos degradantes, están presentes elementos típicos diversos de los del artículo 173, que obligan a considerar detenidamente la posibilidad de que incidan en el injusto del tipo de forma tan significativa como para identificar un bien jurídico diferente. Pero, si se acepta que el núcleo común de uno y otros delitos es coincidente, la exigencia de otros elementos típicos no necesariamente habrá de incidir de forma tan radical en el bien jurídico, sino que puede tener otra fundamentación. En este sentido, caben diversas alternativas: por ejemplo, podrá tratarse de circunstancias cuya concurrencia determine una diferente valoración en el área de la reprochabilidad (o, desde otra perspectiva metodológica, un mayor desvalor de acción no vinculado con la lesión o el riesgo para el bien jurídico), lo que parece descartable en el tipo que nos ocupa. Volviendo de nuevo al injusto, puede suceder que, manteniendo un mismo bien jurídico como objeto de tutela, se añadan otros, o bien que se produzca un salto cualitativo tan relevante que ya no quepa hablar del mismo bien jurídico, sino de otro diferente. A nuestro modo de ver, de estas últimas opciones, debe asimismo descartarse la segunda; la primera tiene cierta plausibilidad, mas estimamos que, como hemos argumentado ampliamente en otro lugar, la presencia de intereses distintos de la integridad moral como faceta de la dignidad de la persona, es secundaria en el ámbito de la protección penal de la tortura y los tratos inhumanos o degradantes⁵. Por último, queda una solución valorativa que nos parece la más plausible: el núcleo básico de injusto coincide, sólo que se añaden elementos que lo matizan (en sentido agravatorio, en este caso) y que, en lugar de alterar signi-Page 197ficativamente el valor objeto de tutela, hacen que se construya de manera más compleja, integrando facetas del valor tutelado ausentes del tipo básico, pero que siguen perteneciendo al mismo ámbito tutelado. Lo expresado hasta ahora pretende ser un resumen de la situación; a continuación, se desarrolla brevemente el punto de vista adoptado.

Una primera aproximación al artículo 174 del CP, unida a su puesta en relación con el tipo común del artículo 173, sugiere que en los delitos de tortura hay en juego una variedad de intereses y valores, pues al bien jurídico individual identificado como integridad moral, añade el contenido lesivo que para conceptos colectivos dignos de protección como la función pública, las garantías proce- sales o las garantías constitucionales, se desprendería de las circunstancias típicas del delito especial. De acuerdo con estas consideraciones, se trataría de un delito pluriofensivo⁶. Creemos que, en efecto, la prohibición -internacional, constitucional- de la tortura implica la tutela de una variedad de bienes jurídicos en sentido amplio, pero no hay que confundirlo con el sentido penal de esta expresión; la determinación del bien jurídico protegido en los delitos de tortura y contra la integridad moral, deberá hacerse en relación con los concretos artículos 174 y siguientes, y no en virtud de los caracteres generales que tiene la proscripción de estas conductas en otros órdenes normativos.

Algunos autores defienden que estos delitos tienen como objeto de tutela las garantías constitucionales o los derechos fundamentales. La formulación primaria y más directa del bien jurídico del artículo 174 en estas coordenadas, consiste en identificarlo con el derecho constitucionalmente consagrado a estar libre de tortura y de tratos inhumanos o degradantes. Se trata de una tesis recogida inicialmente, en el contexto del derogado artículo 204 bis, en algu-Page 198na sentencia del Tribunal Supremo⁷, después asumida parcialmente por Pérez Alonso⁸ y que no puede compartirse, pues se trata de un ejemplo de la "confusión entre los conceptos -diferentes- de bien jurídico y derecho fundamental"⁹.

En nuestra opinión, en ocasiones la formulación de un derecho fundamental puede coincidir aparentemente con un objeto de protección penal, cuando sea inseparable la expresión formal del derecho de su contenido material, y además exista algún tipo penal cuyo bien jurídico sea el mismo que el del derecho fundamental: así, por ejemplo, el derecho al honor (artículo 18.1, CE). En este caso, la norma constitucional coincide aparentemente con su objeto formal de tutela, y si algún tipo penal, como el del artículo 457 del Código Penal, protege el honor, se advertirá una coincidencia formal entre el bien jurídico y el derecho fundamental. Pero esto no significa que sustancialmente el bien jurídico protegido en el delito de injurias sea el derecho constitucional al honor, sino que lo es el honor estrictamente considerado. Esto es, del mismo modo en que el derecho al honor protege el honor de las personas, el delito de injurias protege el honor de las personas, no el derecho al honor. La norma...