Sentencia de Camara Civil y Comercial Federal- Sala I, 9 de Septiembre de 2021, expediente CCF 001574/2019/CA002
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 2021 |
| Emisor | Camara Civil y Comercial Federal- Sala I |
Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA I
CCF 1574/2019/CA2 I "D., A.
V. y otro c/ OSDE s/ amparo de
salud”.
Juzgado Nº: 9
Secretaría Nº: 18
Buenos Aires, de septiembre de 2021.
Y VISTO:
Los recursos de apelación interpuestos y fundados a fs. 141/1444
y 150/160 por la actora y la demandada, respectivamente –cuyos traslados
fueron contestados a fs. 176/178 y 162/170– contra la sentencia del 9102020
(fs. 133/138), y CONSIDERANDO:
-
La sentencia apelada hizo lugar a la acción de amparo
promovida por las actoras contra OSDE y la condenó a brindar la cobertura
del 100% del tratamiento de reproducción asistida de alta complejidad
(tratamiento "R.O.P.A." –Recepción de Ovocitos de la Pareja– y semen de
donante), con los medicamentos, a realizarse en el instituto IFER –en caso de
ser prestador de la demandada y cumplir con los recaudos legales–, hasta la
consecución del embarazo, con el límite de hasta tres tratamientos por año,
con costas.
Para así resolver, la señora jueza ponderó la garantía de acceso
integral a los procedimientos de reproducción asistida establecida en la ley
26.862, las prestaciones enunciadas, su inclusión en el PMO y el alcance
dispuesto en el art. 8° del decreto 956/13. Tuvo en cuenta que en una pareja
heterosexual, el hombre que dona su gameto no debe pasar por registro alguno
por lo cual no hay razón que justifique exigir ese requisito a una pareja de
mujeres. Ello sería una condición impeditiva de la voluntad procreacional de
la pareja, ya que el registro supone no seleccionar a la persona que da el
gameto. En esa dirección, reprodujo el fundamento de esta S. –al confirmar
la medida cautelar– sustentado en la Resolución 1E/2017 del Ministerio de
Salud relativo a la cobertura de la donación "en fresco" (considerando IV). En
Fecha de firma: 09/09/2021
Alta en sistema: 10/09/2021
Firmado por: FLORENCIA NALLAR, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: J.P.V., JUEZ DE CAMARA
función de la interpretación del art. 8° del decreto 956/13 de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Y., M.V. y otro c/ IOSE s/
amparo de salud" y de la doctrina establecida por esta Cámara en pleno en la
causa "G., C. y otro c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ amparo
de salud", consideró que el límite de tres intentos ha sido determinado de
modo anual. Sobre esa base, dispuso que la cobertura de los tratamientos de
fertilidad se deberá extender hasta la consecución del embarazo (considerando
VI). Con sustento en lo dispuesto en el art. 8 de la ley 26.862 y en la
Resolución 1045/18 del Ministerio de Salud, admitió la cobertura del ciento
por ciento de la medicación. En cuanto al prestador, recordó que los
procedimientos solo podrán ser realizados en establecimientos sanitarios
habilitados a tal fin y que el sistema está estructurado en función de los
profesionales e instituciones contratadas por las obras sociales. Entonces,
decidió que el tratamiento debería realizarse en IFER sólo en caso de que
fuera prestador de la demandada y cumpliera con los recaudos establecidos en
la normativa aplicable (considerando VIII).
-
Ambas partes se agravian de esta decisión.
2.1. La actora, en cuanto considera que limita la cobertura a la
consecución del embarazo, sin que ello esté previsto en la legislación
aplicable. Invoca la interpretación del art. 8° del decreto 956/13 realizada por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Y.M.V. y otro c/ IOSE
s/ amparo de salud" y por esta cámara en el plenario " G., C. y otro". Sostiene
que la garantía consagrada en la ley 26.862, en la Constitución Nacional y los
tratados internacionales que cita, no se puede limitar a la consecución de un
embarazo que no necesariamente prosperará. Añade que tampoco podría
vedarse su posibilidad de "agrandar la familia" en caso de que el embarazo
culminara con el nacimiento del hijo. Alega que según le legislación vigente,
la demandada se encuentra obligada a brindar tres tratamientos por año, con
independencia de su resultado.
2.2. La demandada alega que el método R.O.P.A. no está
contemplado en las normas vigentes. Señala que tratándose de donación de
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gametos, deben provenir de bancos habilitados según la Resolución 1305/15
del Ministerio de Salud, por lo que no está prevista la donación "en fresco".
Añade que ese método tampoco está autorizado por la autoridad de
aplicación. Por eso, concluye que no está obligada a brindar la cobertura
requerida.
Se agravia del alcance de la sentencia –hasta lograr el embarazo–
y sostiene que el límite establecido en la ley 26.862 y en su decreto
reglamentario es de tres técnicas de reproducción médicamente asistida de
alta complejidad de por vida, en sentido concordante con el criterio del
Ministerio de Salud en el informe que menciona y de la jurisprudencia que
transcribe, sin perjuicio del conocimiento del fallo plenario de esta Cámara y
de lo decidido por la Corte Suprema en la materia. Destaca los riesgos de
someterse a este tipo de tratamientos ilimitadamente expuestos en un informe
del citado ministerio que reproduce.
Discrepa con la cobertura impuesta en IFER y aduce que ello es
contradictorio con la salvedad hecha en el considerando VIII en cuanto a que
de sólo deberá llevarse a cabo el tratamiento en esa institución en caso de que
sea prestador y cumpla con los recaudos establecidos por la normativa
aplicable, pues de lo contrario, deberá efectuarse con los profesionales propios
y/o contratados por la demandada y cumplan con los recaudos previstos por la
norma. Alega que en función de la limitación establecida en el Anexo II del
PMO, tratándose de un tratamiento con donación de gametos, brinda
cobertura exclusivamente en los prestadores contratados a tal fin: Gens
Quilmes o Procrearte (sede La Plata).
-
Por razones metodológicas corresponde, en primer término,
el examen del recurso de la demandada.
En relación con la procedencia de la cobertura del método
denominado R.O.P.A, reitera los argumentos de la apelación de la medida
cautelar que la S. rechazó en la resolución del 28519 (fs. 77/79), cuyos
fundamentos resultan enteramente aplicables.
En efecto, allí se dijo que "tanto la ley 26.862 (artículos 1° y 8°)
como su decreto reglamentario 956/13 –B.O. 23713– (art. 1) garantizan el
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acceso integral a los procedimientos y técnicas médicoasistenciales de
reproducción médicamente asistida, de alta y baja complejidad, incluyan o no
la donación de gametos (art. 2° de la ley 26.862). El artículo 7 de la
mencionada ley establece el derecho a acceder a los procedimientos y
técnicas de reproducción médicamente asistida de toda persona mayor de
edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529, de derechos
del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud,
haya explicitado su consentimiento informado. También se determina el deber
de incorporar como prestaciones obligatorias la cobertura integral de los
medicamentos, terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la
Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente
asistida y que la autoridad de aplicación, al establecer criterios y
modalidades de cobertura, no podrá introducir requisitos...
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