Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial - Camara Comercial - Sala D, 23 de Mayo de 2019, expediente COM 012522/2017/CA001

Fecha de Resolución:23 de Mayo de 2019
Emisor:Camara Comercial - Sala D

Poder Judicial de la Nación Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial SALA D

12522/2017/CA1 COPYNET SRL S/ CONCURSO PREVENTIVO.

Buenos Aires, 23 de mayo de 2019.

  1. La concursada apeló en fs. 596 la resolución de fs. 592/594 que rechazó el pedido de exclusión de voto del Banco Santander Río S.A.,

    sustentado en la presunta hostilidad de ese acreedor, y su solicitud de suspensión del trámite del concurso.

    Su memorial de fs. 602/604 fue respondido en fs. 609/612.

    La F. General ante la Cámara dictaminó en fs. 618/622.

  2. Debe comenzar por recordarse que esta S. ha sostenido reiteradamente (conf. C.. S. D, 14/11/2007, “., C. s/ concurso preventivo”; 31/3/2008, “Cablevisión S.A. s/ acuerdo preventivo extrajudicial;

    30/3/2017, “Sucesión de E.M. s/ concurso preventivo”; 10/7/2018,

    Go Muebles S.A. s/ concurso preventivo

    ; entre otros), que el art. 45 de la ley 24.522 propone un elenco taxativo de supuestos de acreedores cuyo voto no es permitido, y que es de interpretación restrictiva.

    En este sentido, ha juzgado que no es viable sostener el carácter no taxativo de la enumeración prevista en esa norma ni efectuar aplicaciones analógicas, ya que por esa vía se establecerían nuevas prohibiciones no previstas por el legislador, lo que es inadmisible desde la perspectiva de una correcta hermenéutica (conf. F., S., La interpretación de las excepciones, en "Cuestiones de Derecho Civil", Buenos Aires, 1944, p. 33); al par que se llegaría a un resultado axiológicamente falto de valor pues se privaría a acreedores cuyo voto no aparece prohibido expresamente, del Fecha de firma: 23/05/2019 derecho de emitirlo para concurrir o no a la formación de la voluntad Alta en sistema: 24/05/2019

    Firmado por: P.D.H., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: G.G.V., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: J.R.G., JUEZ DE CAMARA

    Firmado(ante mi) por: JULIO FEDERICO PASSARON, SECRETARIO DE CAMARA

    colectiva, lo cual implicaría la abrogación de un derecho fundado en ley sin norma positiva que establezca ese resultado (conf. C.. S. A, 18/3/02,

    "Supercanal Holding S.A. s/ conc. prev."; íd. S. A, 27/6/05, "Instituto Médico Modelo S.A. s/ concurso preventivo"; íd. S. C, 7/3/83, "Z.,

    M.A., LL t. 1983-C, p. 397 y ED, t. 105, p. 163; íd. S. D, 18/9/92,

    "K., M., LL 1994-B, p. 21. Con parecidos fundamentos, véase: G.M., R. y F.M., J., Concursos y quiebras, Buenos Aires,

    1976, t. 1, p. 527; Z.R., C., Código de Comercio comentado y anotado, Buenos Aires, 1981, p. 527, nº 469; F., S. y G., M.,

    Concursos y quiebras, Buenos Aires, 1997, p. 151, n° 4; Q.F.,

    F., Concursos, Buenos Aires, 1985, t. I, p. 576; M., P., La exclusión de voto y el supuesto de control societario, ED, t. 218, p. 1; R., F.,

    Exclusión de voto, Buenos Aires, 2010, p. 34).

    Lo más que, como principio, puede ser admitido respecto del elenco taxativo de acreedores cuyo voto es prohibido, es la admisión dentro de tal enumeración de ciertos supuestos que deben ser considerados comprendidos in genere en ella por su identidad conceptual con la hipótesis de exclusión establecida por el legislador. No se trataría, entonces, de una interpretación analógica o extensiva, sino de una interpretación fundada en la investigación lógica de la norma que intenta reconstruir, con criterio actual, la voluntad y el pensamiento del legislador mediante la indagación de los motivos que la determinaron o sea los fines a que tiende, con lo cual se alcanza el espíritu de la norma que se interpreta (conf. L., J., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1978, t. I, p. 40, n° 4). A partir de este último entendimiento conceptual,

    esta S. resolvió en el citado caso “F.” que, por ejemplo, puede ser considerada comprendida in genere en la prohibición de voto del cónyuge, la prohibición de voto del concubino o concubina.

  3. Ahora bien, tal como ha sido expuesto recientemente (C., S. D, 14/5/19, “V., V.H.s. preventivo”), el T.unal no ignora que existe una corriente de pensamiento proclive a presentar el elenco del citado art. 45 como abierto a otras exclusiones, vgr. acreedor competidor; directivos de la sociedad acreedora competidora; acreedor hostil;

    acreedor con interés contrario; controlante de hecho o por especiales vínculos;

    Fecha de firma: 23/05/2019

    Alta en sistema: 24/05/2019

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    controlante participacional indirecto; organismos de recaudación tributaria;

    etc.

    Sin embargo, como lo ha advertido en anterior ocasión uno de los firmantes de la presente decisión (prólogo de P.D.H. a la obra de F., P., Exclusión de voto en el concurso preventivo, Buenos Aires, 2014, p.

    IX y ss.), se trata de un desborde “doctrinario” erróneamente inclinado a presentar como si fueran de lege lata (es decir, según la ley existente),

    interpretaciones sobre el apuntado régimen que no son más que opiniones de lege ferenda (es decir, bajo la idea de cómo debería ser la ley), y que también se ha caracterizado por pretender fijar reglas generales de actuación a partir de situaciones marcadamente atípicas, muy particulares y acaso virtualmente irrepetibles.

    Llamativamente, este desborde “doctrinario” ha prohijado generalmente la ampliación y no la disminución de los supuestos de exclusión de voto previstos por el art. 45 de la ley concursal vigente nº 24.522, lo cual no puede entenderse pensado a favor de quienes concurren al juicio colectivo para reclamar por el pago de sus créditos, sino para el beneficio exclusivo del deudor concursado quien, teniendo más herramientas para sacar del camino a los acreedores objeto de exclusión, podrá arribar más fácilmente o con menos escollos a la solución conservatoria de su actividad o empresa. Y,

    llamativamente también, cuando excepcionalmente ciertos autores han sugerido la erradicación de alguno de los supuestos de exclusión ya previstos en la ley, lo han hecho limitadamente a aquellos casos en que la presunción de complacencia del voto es más fuerte y menos discutible, como es el caso del voto del cónyuge o de los parientes del deudor, lo que lógicamente también implica, a la postre, una solución pensada en beneficio del deudor concursado.

    Todo ello muestra, obviamente, un visible desbalance, donde parece que la salvación del deudor es lo único que cuenta, mientras que los acreedores no solo son expuestos a quitas, esperas u otros sacrificios, sino también a ver cercenado su derecho a decidir libremente sobre la admisión o el rechazo de tales “arreglos”.

    Al desborde anterior se suma, desgraciadamente, el desborde “judicial”

    a través de fallos que aprueban exclusiones de voto no previstas en la ley y Fecha de firma: 23/05/2019

    Alta en sistema: 24/05/2019

    Firmado por: P.D.H., JUEZ DE CAMARA

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    Firmado por: J.R.G., JUEZ DE CAMARA

    Firmado(ante mi) por: JULIO FEDERICO PASSARON, SECRETARIO DE CAMARA

    que se fundan en alambicados razonamientos jurídicos, en la cita de autoridad de la doctrina de lege ferenda antes referida o en otros precedentes jurisprudenciales redactados a la luz de las mismas inapropiadas bases. Son fallos de jueces que adoptando un activismo por ellos mismos catalogado expresa o tácitamente como imprescindible, terminan generando, allí donde el legislador no las estableció, nuevas prohibiciones de voto, olvidando el principio constitucional de la reserva legal (art. 19 de la Constitución Nacional), y que su función como magistrados está regida por el “self restraint” del que ha hablado nuestra Corte Suprema de Justicia cuando,

    citando al justice F.F., recordó que: “…el único control que existe sobre nuestro ejercicio de poder es nuestro propio sentido de la autorrestricción…(pues)…Es esencial que sean ejercidas con la reserva más rigurosa las facultades correspondientes al órgano menos representativo del gobierno…” que es el Poder Judicial (Fallos 330:3160, considerando 19º, voto juez M..

    Casi es innecesario agregar a lo anterior que cualquier desvío jurisdiccional como el referido, olvida que los jueces no deben sustituir al legislador, sino aplicar las normas tal como este las concibió, puesto que les está vedado juzgar sobre el acierto o la conveniencia de disposiciones dictadas por los otros poderes del Estado (CSJN, Fallos 300:700; 324:1714 y 329:4688); y que no es admisible hacerle decir a la ley lo que la ley no dice o dejar de cumplir lo que inequívocamente ordena (dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación, 177-117, citado por L.O., M.,

    Aplicación e interpretación de normas jurídicas claras, ED, ejemplar del 4/4/2016, t. 266).

    El mal entendido activismo que se denuncia ha contribuido,

    ciertamente, al relativismo jurídico.

    Un acreedor, en efecto, aun siéndolo, no sabe si su voto negativo va a ser tildado ex post, por ejemplo, como abusivo u hostil excluyéndoselo del sufragio concordatario, o si se le impedirá directamente votar bajo el calificativo de ser un competidor del deudor concursado, entre otros supuestos posibles. Y para fundar una y otra cosa, ciertamente, no faltará la cita de autores y de fallos.

    Fecha de firma: 23/05/2019

    Alta en sistema: 24/05/2019

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    Firmado(ante mi) por: JULIO FEDERICO PASSARON, SECRETARIO DE CAMARA

    El reprochable efecto es evidente: la desaparición de reglas claras y previsibles en detrimento de lo que debe ser un buen sistema concursal en cuanto al tratamiento de los créditos concurrentes.

    Y ello no es neutro.

    En efecto, como se destaca en los Principios del Banco Mundial sobre la Insolvencia de 2005, resulta claro que “...la inversión en los mercados emergentes es desalentada por la falta de reglas claras de asignación de riesgo predecibles y bien definidas y por la aplicación incoherente de las...

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