Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala I, 21 de Septiembre de 2023, expediente CAF 019662/2022

• Fecha de Resolución: 21 de Septiembre de 2023
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala I

Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA I

19662/2022 COOPERATIVA DE TRABAJO RADIO COOPERATIVA

LTDA c/ ENACOM s/MEDIDA CAUTELAR (AUTONOMA) Juzg. n° 3

Buenos Aires, 21 de septiembre de 2023.- HG

Y VISTOS; CONSIDERANDO:

1. Que la firma Cooperativa de Trabajo Radio Cooperativa Ltda. (en adelante la parte actora) solicitó el dictado de una medida cautelar que disponga la suspensión de los efectos de los arts. 1, 2 y 4 del decreto n° 126

   2022 (Dcto-2022-126-APN-PTE), en cuanto: i) aprobó los actos del concurso público convocado por el Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM), en el marco de lo dispuesto en su resolución n° 1298/2021; ii) adjudicó a la firma El Destape Radio SA la licencia para la instalación, funcionamiento y explotación de una estación de radiodifusión sonora por modulación de amplitud, en la frecuencia de 1070 KHz, clase B, categoría II, con una potencia de 25/5 Kws, para los servicios diurno y nocturno respectivamente,

   identificada con la señal distintiva LR1, en la Ciudad de Buenos Aires; y iii)

   desestimó la oferta presentada por la parte actora.

2. Que el juez realizó una pormenorizada reseña de las actuaciones administrativas pertinentes y rechazó el planteo sobre la base de los siguientes fundamentos:

   1. “[L]a ilegalidad del acto administrativo cuestionado […] no surge evidente y, por lo tanto, el derecho de la demandante no aparece prima facie verosímil en la medida necesaria para conceder un tutela anticipada que suspenda el decreto nro. 126/2022”.

   2. “[L]a tesis de la accionante se apontoca en que la licencia ya había sido adquirida por Cooperativa de Trabajo Radio Cooperativa Ltda., de modo que la frecuencia no estaba vacante, siendo nulo el llamado a concurso público dispuesto por resolución nro. 1298/2021, contra la que había planteado recursos que estaban en trámite”.

   3. “[E]sa línea argumental encuentra respuesta en la denegatoria de la cautelar que fue decidida el 9-3-2022 en la causa conexa nro. 16250/2021".

   4. “[E]l planteo de ilegitimidad que involucra los vicios del Pliego de Bases y Condiciones para el llamado al nuevo concurso (resolución ENACOM nro. 1298/2021) como así también el referente a la violación del Fecha de firma: 21/09/2023

      Firmado por: L.M.H., JUEZ DE CAMARA

      Firmado por: CLARA M.D.P., JUEZA DE CAMARA

      Firmado por: R.F., JUEZ DE CAMARA

      Firmado por: H.G., SECRETARIO DE CAMARA

      36448216#375503713#20230921132653718

      porcentaje que preservan los arts. 50 y 89 de la ley 26.522 para las entidades sin fines de lucro, también fueron propuestos y analizados en la causa conexa".

   6. "[L]a pretensión de atribuir al decreto nro. 126/2022 los defectos que se postulaban respecto de la resolución nro. 1298/2021 requiere un análisis más profundo y de la producción prueba".

   7. “Con estricta referencia al decreto nro. 126/2022, la accionante plantea su ilegitimidad sobre la base de que se encontraba vigente una medida cautelar que impedía su dictado. Nuevamente, el planteo reedita cuestiones que fueron materia de resolución en la causa conexa nro. 16250/2021, en la que se desestimó la denuncia de incumplimiento de la medida cautelar parcialmente admitida (conf. punto 4 del decisorio del 15-3-2022)".

      Para más, el recurso de apelación deducido por la parte actora contra la desestimación de la denuncia de incumplimiento, fue declarado desierto en la providencia del 11-4-2022, adquiriendo firmeza tal pronunciamiento”.

   8. “[T]ampoco se aprecia de forma nítida la ilegitimidad que la actora plantea en base a que se le cursó una intimación para que ratificara o desistiera de las actuaciones administrativas y judiciales, la que califica como extorsiva".

   9. "De las constancias administrativas [...] surge que la oferta de la accionante fue observada por no cumplir con las condiciones de admisibilidad del aspecto comunicacional. Concretamente, en punto a la sujeción de la propuesta comunicacional a los porcentajes de programación y producción,

      así como al tiempo mínimo de transmisiones; a lo que se sumó una imputación de reticencia en acompañar el acta de designación de autoridades vigentes. Estos aspectos no aparecen subsanados en el término de treinta días entre los antecedentes acompañados en autos por las partes”.

   10. “[L]os argumentos vertidos en relación con la distinción conceptual entre rechazo y desestimación de la oferta resultan inocuos para asignar ilegitimidad al decreto nro. 126/2022 toda vez que la oferta que presentó fue evaluada en su totalidad por los organismos técnicos competentes, habiéndose establecido concretamente los aspectos que se debían subsanar y otorgándole un plazo para realizarlo".

   11. “En punto a la alegación basada en que no se le otorgó vista de las actuaciones, teniendo en cuenta el estadio procedimental en que se Fecha de firma: 21/09/2023

       Firmado por: L.M.H., JUEZ DE CAMARA

       Firmado por: CLARA M.D.P., JUEZA DE CAMARA

       Firmado por: R.F., JUEZ DE CAMARA

       Firmado por: H.G., SECRETARIO DE CAMARA

       36448216#375503713#20230921132653718

       Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA I

       19662/2022 COOPERATIVA DE TRABAJO RADIO COOPERATIVA

       LTDA c/ ENACOM s/MEDIDA CAUTELAR (AUTONOMA) Juzg. n° 3

       instrumentó, frente al principio que obsta el otorgamiento de vistas durante la etapa de evaluación de ofertas (arg. art. 19, decreto nro. 1023/2001 y art. 4,

       decreto nro. 1030/2016) el aserto pierde entidad de modo que no logra demostrar la ilegitimidad y/o arbitrariedad manifiesta del acto cuya suspensión se solicita, de manera suficiente para tener por cumplido el requisito de verosimilitud del derecho”.

   12. “[E]n el contexto descripto, conceder la medida cautelar importaría afectar los derechos de un tercero que no ha sido demandado ni citado como parte en este proceso cautelar".

   13. “[E]n cuanto al requisito del peligro en la demora que invoca la parte actora —referido fundamentalmente a los perjuicios que podría ocasionarle la adjudicación de la licencia a otro oferente— teniendo en cuenta la materia involucrada y el interés público comprometido no surge con claridad que, en resguardo de tales valores, resulte menos gravosa la suspensión del acto impugnado que su ejecución”.

3. Que la parte actora apeló la decisión.

   Sus críticas pueden sintetizarse de la siguiente manera:

   1. El juez "omitió requerir la documental reclamada por esta parte [...]

      y así omitió considerar que las intimaciones del ENACOM en el proceso concursal de la impugnada Res. 1298/2022 fueron cumplimentadas debidamente por esta parte".

   2. La frecuencia no está vacante.

   3. La licencia ya ha sido previamente adquirida por esta parte.

   4. El Pliego de Bases y Condiciones es nulo y ha sido oportunamente impugnado.

   5. "El llamado a concurso público dispuesto por Resolución 1298/2021

      es nulo y ha sido oportunamente impugnado".

   6. "La adjudicación a una persona jurídica con fines de lucro como es el actual pretendido adjudicatario es ilegal por violentar el art. 89 de la Ley 26.522 y ello ha sido oportunamente impugnado".

   7. "Los antecedentes de hecho y derechos alegados en el Decreto 126

      2022 son falsos, inexistentes, nulos, ilegales e inconstitucionales".

   8. "El recurso administrativo interpuesto contra la Resolución ENACOM 1298/2021 está pendiente de resolución".

      Fecha de firma: 21/09/2023

      Firmado por: L.M.H., JUEZ DE CAMARA

      Firmado por: CLARA M.D.P., JUEZA DE CAMARA

      Firmado por: R.F., JUEZ DE CAMARA

      Firmado por: H.G., SECRETARIO DE CAMARA

      36448216#375503713#20230921132653718

   9. "El acto administrativo impugnado fue dictado encontrándose suspendido el curso de los plazos administrativos y, por tanto, del trámite del expediente".

   10. El acto irregular fue decretado encontrándose vigente una medida cautelar que impedía su dictado.

   11. "[H]a quedado suficientemente acreditado y ha sido reiteradamente desarrollado el hecho de que no existe hecho ni circunstancia nueva alguna que justificara o diera fundamento causal al impugnado (recurso aún no resuelto) resolutorio 1298/2021 y que permita contradecir todas las actuaciones posteriores al proyecto de decreto para adjudicar la licencia sobre la frecuencia referida a la COOPERATIVA DE TRABAJO RADIO

       COOPERATIVA LTDA en los términos del art. 32 de la Ley 26.522".

   12. "[L]a violación de lo preceptuado en el art. 89 de la Ley 26.522 no requiere de prueba ni debate [...] toda vez que es de público y notorio conocimiento [...] que de dieciséis (16) emisoras en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sólo una ha sido adjudicada a una entidad sin fines de lucro, que es la que corresponde a la Fundación Madres de Plaza de Mayo, y ésta sin concurso de adjudicación".

   13. [R]esulta arbitrario sostener, como lo hace el a quo, que la distinción conceptual entre “desestimación” y “rechazo” de la oferta resultan inocuos por haber intervenido en autos las áreas técnicas del ENACOM, toda vez que tal distinción conceptual es la prevista reglamentariamente por los art.

       15 in fine y 18 del Pliego de Bases y Condiciones del mismo proceso concursal aprobado por Res. ENACOM 1298/2021 para diferenciar las sanciones correspondientes a cada incumplimiento de las bases del Pliego".

   14. "[L]os pedidos de vista formalmente deducidos por escrito durante el proceso concursal, suspenden los plazos por aplicación de los arts. 28 y 76

       del RLNPA.

       Nótese que en el art. 7º in fine se establece la única restricción prevista legal y reglamentariamente para este tipo de procesos concursales respecto de las vistas de las ofertas y sólo está especificada respecto del día de apertura de dichas ofertas y sólo respecto de las ofertas de los otros oferentes".

   15. "[E]l tercero beneficiario del proceso concursal impugnado lo es en virtud de actos administrativos irregulares (Res. ENACOM 1298/21 y D..

       Fecha de firma: 21/09/2023

       Firmado por: L.M.H., JUEZ DE CAMARA

       Firmado por: CLARA M.D.P., JUEZA DE CAMARA

       Firmado por: R.F., JUEZ DE CAMARA

       Firmado por: H.G., SECRETARIO DE CAMARA

       36448216#375503713#20230921132653718

       Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO...