Las Concesiones Administrativas en Cuba. Ente y Derecho.
| Autor | Alcides Francisco Antúnez Sánchez |
| Cargo | Profesor adjunto Carrera Derecho Universidad de Granma. Sede Universitaria Municipal de Bayamo. Provincia Granma. República de Cuba. |
El tema de nuestro trabajo es criterio del autor, que en los momentos en que en el país se están realizando cambios significativos dentro de nuestra economía, posee una gran importancia para su desarrollo socio económico y lo es el resultado de las Concesiones Administrativas de Servicio Público, concedidas por parte del Estado Cubano.
Nos basamos en los puntos de vista que le dan el sustento jurídico a esta afirmación antes citada:
- La inversión de capital, requiere de un ordenamiento jurídico coherente en materia de Derecho Administrativo a tono con la legislación internacional en materia de Concesiones Administrativas.
- Nuestro ordenamiento jurídico esta obligado a darle protección en el orden legal a las concesiones administrativas que se formalicen mediante el Contrato Administrativo.
En nuestro ordenamiento aún no esta concebido el procedimiento jurídico para el otorgamiento de estas concesiones, si tenemos en cuenta que:
- Quien tiene la competencia, la Administración Pública ( Consejo de Ministros o la de un Ministro determinado por este propio Consejo de Ministros ).
- Quien solicite la concesión, será solo aplicable a las personas jurídicas o tendrá acceso la privada.
- Que opciones o facultades tendrá el concesionario al momento de obtener la explotación del servicio público.
- Formas de vigilancia y el control del cumplimiento de lo establecido en la concesión, de quien será esta facultad y quien la ejecutará.
- Que término se establecerá para la explotación en la concesión, así como la regulación de la explotación a cuenta y riesgo del concesionario.
Hay que tener en cuenta además la necesidad que tiene nuestro país en continuar nuestro desarrollo económico y que esta es una forma de inyectar capital indirecto que tanto se necesita para avanzar en otros planes de nuestra Revolución ya en marcha. Por qué no entonces acometer una legislación en correspondencia con esta figura jurídica.
En el Diccionario de nuestra Lengua Madre el idioma Español, son recogidos dentro de su concepto como:
- acción de conceder, 1
- Otorgamiento gubernativo a favor de particulares o empresas, para aprovechar o construir o explotar algo. 2
En el Diccionario Jurídico Legislativo, señala que la concesión es “ el acto por el cual se otorga un beneficio y que antiguamente se aplicaba a los privilegios que otorgaban los príncipes en las denominadas concesiones de territorios, bien a titulo gratuito o mediante ciertas condiciones, cediendo la propiedad de los territorios a sus vasallos, al objeto de explotar ciertos lugares. “ 3
Para el ordenamiento jurídico en Cuba la Administración Pública define a las concesiones administrativas como:
ðLa Ley No. 76, de 21 de diciembre de 1994, Ley de Minas, define en su artículo 17: “a los efectos de esta Ley se entiende por Concesión Minera, que en lo sucesivo se denominara concesión, la relación jurídica nacida de un acto gubernativo unilateral por el que se otorga temporalmente a una persona natural o jurídica el derecho de realizar actividades mineras, bajo las condiciones y con todos los derechos y obligaciones que esta Ley y su reglamento determinan”. En su artículo 18 le añade: “el Consejo de Ministros o su Comité Ejecutivo otorga a deniega las concesiones mineras y dispone también su anulación y extinción”. 4
ðLa Ley No. 77, de 5 de septiembre de 1995, Ley de la Inversión Extrajera, nos define en su artículo 2, inciso f y cito: “acto unilateral del Gobierno de la República por el cual se otorga a una entidad el derecho a explotar un servicio público, un recurso natural, o a ejecutar o explotar una obra pública bajo los términos y condiciones que se establezcan”. 5
ðEl Decreto Ley No. 165, de 3 de junio de 1996, De las Zonas Francas y Parques Industriales, en su artículo 2, inciso 2 queda definida la concesión como: “ acto unilateral del Gobierno de la República de Cuba, por la que se le otorga a una persona natural o jurídica la facultad de fomentar y explotar una zona franca con sujeción al cumplimiento de determinadas condiciones”. En el Capitulo V señala que es facultad del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros otorgar concesiones administrativas respecto a zonas francas determinadas y establece el procedimiento y solicitud y otorgamiento de la concesión y las facultades y deberes del concesionario. 6
Los teóricos del Derecho Administrativo dan sus propias cenceptualizaciones a esta figura jurídica:
- Zanobini: “la concesión es una transferencia de facultades del ente público al privado, creando una capacidad o un derecho, derivados del ordenamiento jurídico.” 7
- Fernández de Velazco: “ gracia, merced, reconocimiento expreso o tácito, que se otorga por la Administración, a través de ciertos requisitos o formalidades, confirmando un derecho, el cual le permite su ejercicio, lo crea, bien a solicitud de un particular, bien por oferta administrativa.” La considera como una prima del contrato.” 8
- Ariel González Vergara: “señala que son actos jurídicos que tienen su aplicación en una serie de actos que no existe necesariamente traspaso de poderes al concesionario, que sean propios del ente que los concede, y que no sabría como denominar”.9
- José Luis Palasi: “(...)el procedimiento de concesión se traduce en la entrega al súbdito de una esfera funcional de competencia atribuida a la Administración Pública, o más concisamente de una función publica(...).” 10
- Héctor Garcini Guerra: “atribución del poder de la Administración Pública a una entidad o empresa privada para que en un tiempo determinado rija y explote una actividad, que esta revestida de los caracteres que presenta el servicio publico sin que pueda durante ese tiempo, ser revocada por la propia administración a no ser a causa de incumplimientos por la parte concesionaria.” 11
- Álvarez Gendin: “es un derecho otorgado por la administración a una empresa privada o a un particular, para instalar, explotar un servicio publico por un numero determinado de años.” 12
- Fleiner: “la considera un acto unilateral, de autoridad, que se distingue del permiso de policía, en que mientras que la concesión concede un derecho particular el concesionario sobre materia de la competencia de la administración, en el permiso de policía, solamente se otorga la garantía de que en su ejercicio no será obstaculizado por parte de la administración.”. 13
- Mayer: “la considera un acto administrativo, un acto unilateral del gobernante, derivado de las obligaciones del concesionario de la petición o aceptación de la concesión. “ 14
- Auese: “ es un contrato especial, que no se rige por reglamentos o leyes especiales, sino por los convenios que figuran e los pliegos de condiciones de cada caso.” 15
- Haurion, Bonnaud, Jese, Garcia Oviedo: “ señalan y coinciden que en la concesión deben distinguirse de dos factores; de una parte, un acto reglamentario por el que la administración establece unilateralmente los derechos que se otorgan al concesionario para el buen desarrollo del servicio publico o ejecución de obra publica y de otra, un contrato entre la administración y el concesionario, sobre la base de un flujo de condiciones y tarifas máximas, por cuya dualidad de elementos si se modifican el reglamentario, con perjuicios del concesionario.” 16
- Álvarez Gendin:” La concesión no es mas que una manera de ser del contrato publico, dice: si el contrato publico no tuviere una teoría aplicable distinta de la de los contratos privados, no solo en cuanto al sujeto contratante, capacidad de contratar, efectos de los contratos (modificación, rescisión, extinción de los mismos, etc.) podríamos decir que la concesión era una figura jurídica sui generis, distinta de la del contrato. Pero existiendo una teoría especial del contrato publico, no nos cabe opinar que la concesión sea una figura jurídica distinta, sino una forma de ser del contrato publico. Y por ser la concesión contrato publico, se halla supeditada no a lo que las partes convengan sino a una de ellas, que vela por el interés público, que es la administración, aunque no este del todo ausente la idea del lucro, de ahí que se descomponga la figura jurídica concesión en dos elementos: - la situación reglamentaria y – la situación contractual bilateral. En España carecía la concesión de una reglamentación. “ 17
Para el Derecho Administrativo es un título jurídico administrativo general que lo otorga la administración publica competente en virtud del cual un particular puede llegar a actuar por derecho propio en áreas de actividades originalmente reservadas a aquella(...) 18
En el Derecho Administrativo Cubano lo definimos: “ acto bilateral por el que la Administración Pública concede, generalmente con carácter temporal, ciertos derechos que lo son inherentes por...
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