Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza - CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - Sala A, 21 de Abril de 2023, expediente FMZ 070044/2018
| Fecha de Resolución | 21 de Abril de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - Sala A |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A
FMZ 70044/2018
Mendoza, 21 de abril de 2023
VISTOS:
Los presentes autos Nº FMZ 70044/2018/CA3 caratulados “LA
COLINA S.A.; PELLEGRIN, WALTER PELLEGRINI SERGIO;
GOMEZ, FELIX ORLANDO s/Apropiación Indebida de Recursos de la
Seg. Social”, venidos a esta Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, en
virtud del pase de autos al acuerdo con fecha 20/3/2023.
Y CONSIDERANDO:
-
Con fecha 8/3/2022 la defensa de los encartados W. De
Pellegrin, F.O.G. y de L.A.L. interpusieron
recurso de apelación, el que informaron con fecha 19/4/2022, contra la
resolución cuyo dispositivo en lo pertinente resolvía: “6°) DICTAR AUTO de
PROCESAMIENTO contra WALTER DE PELLEGRIN, ap. mat. LAGOTTI,
de otros datos filiatorios consignados en autos, por considerarlo autor
presunto responsable del delito previsto y reprimido por el art. 9° de la Ley
24.769, por apropiación de aportes de la Seguridad Social, por los periodos:
02, 03, 07 de 2012 (sólo respecto de los aportes de seguridad social); 04, 05,
06, 08, 09, 10, 11, 12 de 2012; 02 de 2013 (sólo respecto de los aportes de
obra social); 01, 02, 03, 06, 08, 09, 10, 11 de 2014; 12 de 2014 (sólo respecto
de los aportes de seguridad social); 01, 02, 03, 04 de 2015 (sólo respecto de
los aportes de la seguridad social). 8º) DICTAR AUTO de
PROCESAMIENTO contra L.A.L., ap. mat. NAVARRO,
de otros datos filiatorios consignados en autos, por considerarla autora
presunta responsable del delito previsto y reprimido por el art. 9° de la Ley
24.769 por apropiación de aportes de la Seguridad Social, por los periodos
05 y 06 de 2015; 09 de 2017 (sólo respecto de los aportes de obra social) y 10
de 2017. 9º) DICTAR AUTO de PROCESAMIENTO contra FELIX
Fecha de firma: 21/04/2023
Alta en sistema: 24/04/2023
Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: C.A.P., SECRETARIO FEDERAL
ORLANDO GÓMEZ, ap. mat. HUAJARDO, de otros datos filiatorios
consignados en autos, por considerarlo autor presunto responsable del delito
previsto y reprimido por el art. 9° de la Ley 24.769 por apropiación de
aportes de la Seguridad Social, por los periodos 05 y 06 de 2015; 09 de 2017
(sólo respecto de los aportes de obra social) y 10 de 2017”.
Contra la resolución dictada por el Juzgado Federal, notificada en
fecha 04 de marzo del año 2022, mediante el cual se dispone el procesamiento
de sus defendidos respecto de supuestos ilícitos que se habrían cometido en
distintos períodos fiscales, vinculados a los recursos de la Seguridad Social, la
defensa expone que se recurre, en cuanto su firmeza importaría un perjuicio
irreparable para sus defendidos, teniendo en cuenta que se encuentra en juego
el estado de inocencia, el cual tiene jerarquía constitucionalconvencional.
Ello es así, en tanto y en cuanto en la especie, el auto de
procesamiento carece de los requisitos fundamentales vinculados al tipo
objetivo y subjetivo del delito de apropiación indebida de recursos de la
Seguridad Social, y fundamentalmente respecto de la prueba que debería
tenerlos por acreditados en esta instancia procesal.
Si bien el fallo se adentra e interpreta las obligaciones susceptibles
de ser regularizadas en el marco de la ley de moratoria vigente, no hace lo
propio respecto de las conductas enjuiciadas, que sólo son merituadas
ligeramente a partir de los dichos de la denunciante.
-
Con fecha 19/4/2022 presenta informe ante esta Alzada el
Representante del Ministerio Público Fiscal, donde solicita el rechazo del
remedio interpuesto, por los motivos que expone a los que remitimos en honor
a la brevedad.
-
Con fecha 5/9/2022, el Juzgado Federal de San Rafael
dispuso: “1º) DECLARAR LA EXTINCIÓN DE LA ACCION PENAL POR
PRESCRIPCION por el delito previsto y reprimido por el art. 9 de la Ley
24.769, respecto a los periodos adeudados del año 2012 y hasta julio de
Fecha de firma: 21/04/2023
Alta en sistema: 24/04/2023
Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: C.A.P., SECRETARIO FEDERAL
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2013. 2º) SOBRESEER a WALTER DE PELLEGRIN y R.F., de
demás circunstancias personales consignadas en autos; en relación al delito
previsto y penado por el art. 9 de la Ley 24.769 que se les atribuyera,
respecto de los periodos adeudados del año 2012 y hasta julio de 2013; ello
de conformidad a lo establecido por el art. 336 inc. 1 del C.P.P.N. 3º)
DECLARAR la SUSPENSIÓN DE LA ACCIÓN PENAL por los periodos
fiscales 1 a 12 de 2014, y 1 a 6 de 2015 todos respecto de los aportes de la
seguridad social que se encuentran alcanzados por el plan de pagos N°
P499825 y por el periodo 10 de 2017 respecto de los aportes de la seguridad
social y que se encuentra alcanzado por el plan de pagos N° P898162. 4º)
ELEVAR la presente causa a la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de
Mendoza a fin de CONTINUAR la misma según su estado, por el resto de los
hechos motivo de autos”.
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Con fecha 25/10/2022 esta Cámara dispuso: “1º) REMITIR la
presente a A.F.I.P. – D.G.I. a los fines de que informe: a) si el período 5/2015
relativo a los aportes de la obra social se halla incluido en la nómina de
períodos impagos; b) detalle de los montos de períodos impagos imputados a
la contribuyente. 2º) INTERTANTO, suspéndase el pase de autos al acuerdo”.
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Con fecha 18/11/2022, AFIPDGI acompaña informe,
conforme fuera solicitado por este Tribunal.
Del análisis del mismo y de las constancias de la causa, a la luz de
los argumentos vertidos por las partes, se estima que debe efectuarse una
distinción respecto de los períodos involucrados.
Así, en la especie, la conducta delictiva endilgada encuentra el
marco legal adecuado en la legislación especial que reprime los fraudes
fiscales; en el caso, la conducta desplegada queda atrapada por la previsión
contenida en el artículo 7º de la ley 27.430, el que dispone:
Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el
empleador que no depositare total o parcialmente dentro de los diez (30) días
Fecha de firma: 21/04/2023
Alta en sistema: 24/04/2023
Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: C.A.P., SECRETARIO FEDERAL
32823565#362911174#20230421102918818
corridos de vencido el plazo de ingreso, el importe de los aportes retenidos a
sus dependientes con destino al sistema de seguridad social, siempre que el
monto no ingresado superase la suma de cien mil pesos ($ 100.000) por cada
mes.
Idéntica sanción tendrá el agente de retención o percepción de los
recursos de la seguridad social que no depositare total o parcialmente, dentro
de los diez (30) días corridos de vencido el plazo de ingreso, el importe
retenido o percibido, siempre que el monto no ingresado superase la suma de
veinte mil pesos ($ 100.000) por cada mes
.
Sobre este punto es necesario destacar que la mencionada pauta
legal no requiere para su consumación de la existencia de un ardid o engaño,
tal como acontece en los delitos de evasión impositiva, sino que la infracción
queda configurada con la simple omisión de ingresar el impuesto que se
retuvo o percibió de terceros.
Por otro lado, en relación a la consumación de este injusto,
conocido doctrinariamente como ‘Apropiación Indebida de Tributos’, la
misma se produce en el momento de vencer el plazo previsto por la norma
penal tributaria, esto es, a los 30 días corridos de vencido el plazo de ingreso,
tratándose por ello de una infracción instantánea, sin necesidad de sucesivas
etapas en su consumación.
A lo expuesto, cabe agregar que dicha figura delictiva no reprime
a quien deja de ingresar una suma debida en concepto de impuesto propio,
sino a quien utiliza en beneficio propio, dinero cobrado a terceros
contribuyentes por los regímenes de percepción y retención, destinados al
pago de impuestos atribuibles a éstos últimos, y que no fueron depositados
debidamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial generado al Fisco
Nacional.
Finalmente, en cuanto a la condición objetiva de punibilidad, la
norma penal exige que el monto retenido y no ingresado oportunamente a la
Fecha de firma: 21/04/2023
Alta en sistema: 24/04/2023
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Hacienda Pública supere determinado tope de $100.000. En el caso de marras,
el monto evadido –en el caso de los períodos 06/2015 ($143.417,20); 09/2017
($116.351,02); 10/2017 (117.632,44) supera la condición objetiva de
punibilidad lo que impide la aplicación del principio de ley penal mas benigna.
En este sentido y desde la dogmática penal podemos decir que, en
el presente caso y con la provisoriedad que la etapa por la que se transita
requiere, se encuentra prima facie acreditado que el sujeto –en el caso La
Colina S.A. retuvo indebidamente los importes correspondientes al Régimen
de la Seguridad Social – particularmente Aportes de Obra Social (concepto
302), por lo que es dable afirmar, provisoriamente, que estamos ante una
conducta típica por configurarse uno de los elementos configurativos del
delito en cuestión: "la retención".
En definitiva, en el estudio del caso confluyen varias
circunstancias y elementos probatorios que, a esta altura del procedimiento,
resultan suficientes como para sostener, por el momento, la concreta
participación y culpabilidad de la contribuyente LA COLINA S.A. en el hecho
que se investiga, razón por la que considera este Tribunal que corresponde
rechazar el recurso de apelación y confirmar el resolutivo objeto de apelación
y agravio respecto de los periodos indicados.
-
Es que frente a los elementos de cargo señalados
precedentemente, los cuales han sido ponderados adecuadamente por el a quo,
estima esta Alzada, que...
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