La ciencia y la histriografía del Derecho en el fragmento preliminar al estudio del Derecho

• Autor: Marcelo Bazán Lazcano
• Cargo: Profesor Titular de Historia del Pensamiento Argentino, Sociología, Derecho Constitucional y Derecho Administrativo I de la Universidad Católica de La Plata
• Páginas: 1-40

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INVESTIGACIONES

№ 5 – 2008

ISSN 1851-3522

Buenos Aires, Argentina

www.salvador.edu.ar/juri/reih/index.htm

LA CIENCIA Y LA HISTORIOGRAFÍA DEL DERECHO EN EL

FRAGMENTO PRELIMINAR AL ESTUDIO DEL DERECHO

[THE SCIENCE AND THE HISTORIOGRAPHY OF THE RIGHT IN THE

PRELIMINARY FRAGMENT TO THE STUDY OF THE RIGHT]

MARCELO BAZÁN LAZCANO

1

RESUMEN

La ciencia del derecho es para Alberdi tanto la doctrina como la “jurisprudencia propiamente dicha”,

sin excl uir la filosofía d el derecho y la historiografía del derecho. La historiografía jurídica es

identificable con la historiogra fía de la ciencia del derecho, y esta historiografía puede ser objeto de la

historia de la historiografía jur ídica, lo mismo que puede serlo la historiografía de la ciencia filosófica del

derecho.

ABSTRACT

The science of law is for Alberdi as much the doctrine as the “jurisprudence itself”, without

excluding philosoph y of law an d historiography of law. Legal historiography is identifiable with

historiography of the science of law, and this historiography can be object of the history of legal

historiography, just like it can be the historiography of philosoph ical science of law.

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Profesor Titular de Historia del Pensamiento Argentino, Sociología, Dere cho Constitucional y Derecho

Administrativo I de la Universidad Católica de La Plata. Colaborador de El Derecho, La Ley y

Jurisprudencia Argentina.

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I. SU UBICACIÓN EN EL CONCEPTO DE LAS CIENCIAS DEL ALMA

El cometido de la ciencia del derecho es para Alberdi determinar lo que el derecho

es en su esencia. Esta determinación sólo puede alcanzarse, en su opinión, mediante dos

vías; la primera es la “conciencia”, por la cual el derecho se aparece a través de “la

observación y el análisis psicológico”

1

; la segunda es la “historia”, por la que las

1

A

LBERDI

, Juan B., Fragmento preliminar a l estudio del derecho. Introducción y notas de Ricardo

Grimberg, Buenos Aires, Biblos, 1984, III, II, p. 306.

Alberdi nos dice que “la ciencia del alma” es “la psicolo gía propiamente dicha” pero que ésta concierne, a

su vez, “como la teoría de las ciencias psicológicas en general”, a “las tres grandes funciones del alma”

que son el “sentir”, el “pe nsar” y el “querer”, y po r eso se resuelve en las tres “cie ncias” que

corresponden a estas materias, a saber, las “ciencias intelectuales”, las “ciencias morales” y las “artes

liberales”. Esto sugiere que todo lo que quiere decir al afirmar que la “teoría de lo justo, de lo bueno, o

Diceocina” corresponde al “mundo moral”, es simplemente que no co rresponde ni al “mundo intelectual”,

o sea a aquel al cual concier ne la “teoría de la observación, del razonamiento, del lenguaje”, ni al “mundo

artístico”, o sea aquel al que concierne la “teoría de lo bello, de lo agradable, o Estética”.

¿Qué otras sugerencias contienen estos pasaj es relativos a lo q ue Alberdi quiere decir respecto a la

manifestación del derecho o de su “existencia” en “la conciencia”?

Habrá que tomar en cuenta que el enunciado referente a la “teoría de lo justo, de lo bueno” o Diceocina

sólo considera a ésta como especie de la “ciencia del alma” o “psicología propiamente dicha”, no como

verdadera “psicología”: la “teoría de la observación, del razonamiento, del lenguaje”, corresponde a esta

última; la teoría de lo justo, de lo bello”, a la “Diceocina”. De un modo semejante, si tuviésemos que

considerar aquel sentido particular de “psicología” en el que significa “la jera rquía” de un “mundo” que

incluye a la “Diceocina” tanto como a la “Estética” y a las “ciencias intelectuales”, supongo que Alberdi

sostendría que “la observación y el análisi s psicológico” necesarios para buscar al “derecho” “por medio

de la concie ncia” corresponde a la “ Diceocina” y no a la “psicología”. Pero esta palabra, “psicología”,

en el Fragmento prelimina r, es siempre ambigua, sea el que sea el sentido particular de ella empleado

cuando afirma que “la jerarquía del mundo filosófico o psicológico” corresponde a la “psicología” tanto

cuanto a la “Diceocina” y a la “Estética”. En este caso el enunciado sobre el “método” para hallar el

derecho en “la conciencia”, que a firma que consiste en “la observación y el análisis psicológico”, puede

significar una de estas dos cosas completamente distintas. Podemos entender que Alberdi usa

“observación y […] análisis psicológico ” de modo que podamos atribuir este método a la “psicología”.Si

lo usa así, “la observación y el análisis psicológico” de que habla corresponde a una ciencia intelectual y

no a una ciencia moral. Además, se seguirá que la “teoría” correspondiente a él no sólo no concierne a “lo

justo” o a “lo bueno”, sino exclusivamente a la “observación”, al “razonamiento” y al “lenguaje”. Por el

contrario, cuando se refiere al descenso “hasta las extre midades de nuestra conciencia”, en que se

resuelve la búsqueda “de las leyes de nuestras determinaciones morales” (p. 175), enuncia simplemente el

método correspondiente a la “Diceocina” o “teoría de lo justo” o “lo bueno”. Pero puede que haya usado

“psicología”, a propósito de las “ciencias intelect uales”, de un modo completamente diferente. Es posible

que lo haya hecho de modo tal q ue podemos entender que también la “Diceocina”, aunque diversa de la

“psicología” y por eso de las “ciencias intelectuales”, también es, como éstas, una especie de “la teoría

de las ciencias psicológicas en general”, y por eso una ciencia filosófica en sentido estricto. La

“observación y el análisis psicológico” referido al “derecho” significará, pues, el método de la filosofía

del derecho, entendida esta última como rama no fisiológica de la “ciencia del hombre” cuyo objeto es el

“querer”. Me parece que Alberdi usa de este modo la palabra “Diceocina” cuando dice: “Así, psicología,

diceocina, estética: de ahí la jerarquía del mundo filosófico o psicológico”. El hecho de que la Diceocina

se considere en ella como parte (jerárquica del “mundo filosófico o psicológico”, muestra, según pienso,

que la palabra “psicología”, entendida como sinónimo de filosofía, es usada, naturalmente, de este modo

por Alberdi. Por tanto, “psicología puede significar dos cos as completamente diferentes, cuando usamos

esta palabra en el sentido en que se aplica a la denominada por Alberdi “ciencia d el alma” (infra, nota 7).

Hay, además, exactamente la misma ambigüedad cuando la usamos en el sentido en el que significa lo

mismo que “Teoría de la observación, del razonamiento, del lenguaje”. El enunciado sob re el caso de una

ciencia llamada “psicología” puede significar o bien: (1) Se trata de una ciencia d istinta de la

“Diceocina”, en cuyo caso se seguiría que cuando decimos “psicología”, nunca usamos esta palabra en

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“verdades jurídicas” son descubiertas por “la observación y el análisis histórico”

1

. Son

esenciales, por tanto, para la ciencia del derecho, los conceptos de la “psicología” y de

la “historia”.

el mismo sentido en el que empleamos “diceocina”; o (2) se trata de una ciencia distinta d e la

“diceocina” per o también de la “estética” y de la misma “psicología”. Pero en e ste caso ella es usada

como genus y no como species y tampoco por Alberdi en bastardilla sino definida como “psicolo gía

propiamente dicha”, o sea “como la teoría de las ciencias psicológicas en general, las cuales, se

distribuyen con relación a las tres grandes funciones del alma –sentir, pensar y q uerer– en ciencias

intelectuales, ciencias morales y artes liberales” (ibid., III; II, p. 305 ).

1

El significado que tiene en este pasaje la palabra “historia” es el que posee cuando se usa con el mismo

significado que la fórmula hegeliana “historia res gestae” (historia como cosas hechas por los hombres)

o la palabra griega “historie”, empleada por pr imera vez por Polibio para designar los acontecimientos,

no s u narración o “historia rerum gestarum”. Creo que no se puede negar sin embargo que la misma

palabra tiene, en otros pasajes del Fragmento preliminar, un signi ficado distinto. el si gnificado de ella en

la expresión “historia del derecho” es una de las cuatro grandes divisiones de la ciencia, por ejemplo, es

totalmente distinto. Significa exactamente lo mismo que quiso decir Herodoto cuando tituló a su obra

sobre las guerras médicas, Historias de Herodoto, o sea “resultados de sus búsquedas o investigaciones en

torno a los acontecimientos” vinculados con tales guerras (cfr. Ph. B

AGBY

, Culture and History,

traducción castellana con el título La cultura y la historia, Taurus, M adrid, 1959, pp.35-36).

Ahora bien, si esto es cierto, vemos al instante que el uso que se hace de “histórico” en el enunciado “la

observación y el análisis histórico” difiere del de “historia” en “la existencia del derecho nos es atestada

por el doble testimono de la conciencia y la historia” por lo siguiente: mientras el pr imero afirma el

carácter “histórico” del “análisis”, o sea la “historia” como historiografía o historia rerum gestarum, el

segundo afirma, no el carácter de un deter minado “análisis”, sino simplemente aquello que es objeto de

éste, o sea la “historia” como acontecimiento o historia res gestae.

Pero consideremos nuevamente el enunciado “la existencia del derecho nos es atestada por el doble

testimonio d e la conciencia y la historia”. ¿Se puede decir de la palabra “historia” lo mismo que de la

palabra “conciencia” en este enunciado? Tal vez alguie n sostenga que el significado de “historia” en tal

enunciado es el mismo que tiene e n “la observación y el análisis histórico”. Intentaré demostrar lo

contrario.

Pienso que será útil empezar con u n uso partic ular de “conciencia”; a saber, aquel que el mismo Alberdi

utiliza cuando se refiere, en el artículo I del capítulo I de la primera parte del Fragmento preliminar

titulado De los móviles de nuestras determin aciones morales, a la búsqueda de sus “leyes”, en lo que

llama “intimidades de nuestro conciencia” (I, I, I, p. 175). Está claro que piensa que hay una diferencia

muy importante entre el modo en que usa aquí “concienc ia” y el modo en que usa “historia” en el

enunciado “la existencia del derecho nos es atestada por el doble testimonio de la conciencia y la

historia”; diferencia que no se establece, por ejemplo, entre el uso de “conciencia” en estos dos

enunciados y el de historia en “historia del derecho” co mo una de las cuatro divisiones de la ciencia. D iría

que “conciencia” desempeña en los dos enunciados un papel subjetivo, mientras qu e “historia”, no.

También diría que la búsqueda “por medio de la historia” de “la existencia del derecho” es una

proposición con un significado distinto del que tiene aquella relativa a la búsqueda d el derecho “por

medio de la conciencia”, si bien creo que Alberdi sostendría que tanto esta última como la primera tienen

el mismo significado objetivo.

Pero entonces, volvie ndo al prob lema de lo que quiere decir con “historia” y con “conciencia” en el

enunciado “la existencia del derecho nos es atestada por el doble testimonio de la conciencia y la

historia”, me parece evidente que con la segunda palabra quiere decir algo más que lo que significa una

introspección: a saber, que no podemos conocer el significado de la “conciencia” si no distinguimos la

introspección de a quello que conocemos (a través de ella) como “bien absoluto” o “bien en sí”. Esto es

así porque evidentemente no se podrá a firmar que hay un “bien absoluto” o “bien en sí” diverso del

“bien moral” en que c onsiste su realización (infra, §§ VI, XII) a menos que se conciba la e xistencia de

aquel como independiente de su “conciencia”. Lo que dudo es si también pretende afirmar o no esto otro:

que no podemos conocer el “bien en sí” a menos que descendamos “hasta las intimidades” de esa

“conciencia” y descubramos, a través de ella, “las leyes de nuestras determinaciones morale s”. Pero me