Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 30 de Junio de 2009, expediente P 92468

• Presidente: Pettigiani-Genoud-Hitters-de Lázzari-Kogan-Negri
• Fecha de Resolución: 30 de Junio de 2009
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 30 de junio de 2009, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresP., G., Hitters, de L., K., N.,se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 92.468, ". ,J.J. . Recurso de casación".

A N T E C E D E N T E S

La Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires hizo lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa a favor del procesadoJ.J.C. contra la sentencia dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal nº 3 del Departamento Judicial de San Isidro que lo condenara a la pena de trece años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, por resultar coautor responsable de los delitos de robo calificado por el empleo de arma de fuego en grado de tentativa y autor de portación de arma de uso civil sin debida autorización en concurso ideal, y autor de homicidio agravadocriminis causaeen grado de tentativa en concurso real con el anterior. En consecuencia, casó parcialmente el fallo impugnado -modificando el monto de la pena impuesta- y condenó en definitiva al procesado a la pena de once años de prisión, accesorias legales y costas, con exclusión de ellas en esa instancia; y corrigiendo el tramo de calificación que ela quoacordara para el imputado, en tanto lo hace autor responsable de "... robo calificado por el empleo de arma de fuego en grado de tentativa...", suprimiendo de dicha agravante la locución "de fuego".

El señor F.A. ante el Tribunal de Casación interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, que fue concedido por esta Corte (fs. 92).

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos, presentada la memoria que autoriza el art. 487 del Código Procesal Penal, y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor P. dijo:

1. La Sala Segunda del Tribunal de Casación haciendo lugar a uno de los agravios de la defensa, eliminó la agravante genérica contenida en el art. 41 bis del Código Penal, al considerar que la norma en cuestión "estableció una genérica circunstancia agravante que opera respecto de todos aquellos tipos penales que no la prevean como constitutiva o calificante, de lo que resulta la exclusión de su ámbito de aplicación de los tipos que como el art. 166 inc. 2º del C.P., permiten incluir en la agravante la violencia o intimidación con un arma de fuego" (fs. 57). Puesto que, "no puede abrigarse ninguna duda respecto de que la calificante del apoderamiento ilegítimo violento contenida en el art. 166 inc. 2º incluye dentro del género 'arma' la especie 'arma de fuego'" (fs. 57 y vta.).

2. Contra la decisión el señor F.A. ante el Tribunal de Casación interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 82/87), en el que denunció la errónea interpretación del art. 41 bis del Código Penal, al excluir el tribunala quola agravante prevista en la citada norma.

   Sostuvo que es necesario "diferenciar claramente entre elemento 'constituyente' o 'calificante' (los propios términos textuales del 41 bis), de aquel que es 'ponderable como pauta aumentativa por el mayor contenido del injusto -en orden a la naturaleza de los medios empleados a que alude el art. 41 para la determinación de la pena'" (fs. 85). Agregó que "la referencia 'constitutiva o calificante' está puesta en la norma precisamente para diferenciar el elemento normativo de aquellos que teniendo la misma relevancia (respecto de la magnitud del injusto) no son requerimientos típicos" (fs. 85 vta.). Por ello, continuó el recurrente, resulta erróneo interpretar que el segundo párrafo del art. 41 bis alude a "aquellos tipos penales que no contienen el elemento arma de fuego como constitutivo o calificante, pero que sí lo admiten como agravante sin ser requerimiento típico (tal el caso del 166 inc. 2º del C.P.)" (fs. 86).

3. Coincido con lo dictaminado por el señor S. General, pues el recurso es procedente.

4. Liminarmente debo señalar que el señor Defensor Oficial ante el Tribunal de Casación al desarrollar la memoria que autoriza el art. 487 del rito, plantea, de modo prioritario, que el representante de la vindicta pública carece de facultad recursiva extraordinaria, argumentando al amparo del art. 18 de la Constitución nacional, la garantía del derecho al recurso en igualdad de armas y la prohibición de lareformatio in pejus(v. fs. 98/102 bis vta.).

   No le asiste razón. Ante planteamientos análogos esta Corte ha dicho que los regímenes de procedencia de los recursos extraordinarios, determinados en el art. 479 y ss. del Código Procesal Penal, son independientes y autónomos del resto de los recursos contemplados en dicho ordenamiento procesal, no quedando supeditados a las limitaciones establecidas para la admisibilidad de éstos.

   Frente al texto expreso de la ley, no corresponde efectuar una...