Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 3 de Diciembre de 2003, expediente P 85624

• Fecha de Resolución: 3 de Diciembre de 2003
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

Dictamen de la Procuración General:

La Sala III de la Excma. Cámara Primera de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de San Isidro, condenó a O.A.C., a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, por resultar coautor penalmente responsable de los delitos de robo en grado de tentativa en concurso real con el de privación ilegal de la libertad calificada, en concurso real y en calidad de autor con los delitos de atentado a la autoridad y lesiones leves en concurso ideal; y a C.J.A.A., a la pena de tres años de prisión, más las costas del proceso, por resultar coautor penalmente responsable de los delitos de robo en grado de tentativa en concurso real con el de privación ilegal de la libertad calificada -arts. 42, 54, 55, 89, 142 inc. 1° y 164 del Código Penal- (v. fs. 602/615).

Contra dicho pronunciamiento interpusieron sendos recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley el Sr. Fiscal de Cámaras adjunto (v. fs. 626/627) y el Sr. Defensor Oficial del procesado C. (v. fs. 630/638). Asimismo, interpuso recurso extraordinario de nulidad la Sra. Defensora Oficial del encartado A. (v. fs. 646/647 bis).

I- Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por el Sr. Fiscal de Cámaras adjunto:

Denuncia errónea aplicación del art. 164 del Código Penal. A su juicio, el hecho debe ser calificado en los términos de los arts. 166 inc. 2° y 167 inc. 2° del cuerpo legal antes mencionado.

En este orden de ideas, se disconforma en primer término con la calificación legal pues, a diferencia del Tribunal, entiende que las declaraciones de los testigos, respecto de la utilización del arma de fuego, son suficientes para tener por acreditada la figura agravada del art. 166 inc. 2° del Código de fondo. En tal sentido, el Representante del Ministerio Público Fiscal expresa que la ofensividad del arma no constituye un requisito legal previsto por el tipo penal, pues a su entender, dicha circunstancia se encuentra ínsita en la calidad del objeto, con lo cual su demostración deviene innecesaria para encuadrar el hecho en la calificante legal en cuestión.

En segundo lugar, se agravia de la sentencia en crisis, pues considera que en el supuesto de autos se encuentra configurada la agravante de “banda” del art. 167 inc. 2° del Código Penal, siendo que se halla acreditado que el robo fue perpetrado mediante el concurso de tres personas, no constituyendo a su juicio, requisitos para esta figura, los que exigiría la Sala Juzgadora, a saber organización y pertenencia.

Opino que el recurso debe ser acogido favorablemente.

Respecto al primero de los agravios, es doctrina de V.E. -a partir de “leading case”- que resulta irrelevante tratar lo relativo a la prueba de la capacidad ofensiva del arma de fuego pues hallándose acreditado el uso de la misma mediante cualquier medio probatorio -en el caso, prueba testimonial- ello basta para tornar aplicable la calificante del art. 166 inc. 2° del Código Penal (conf. P. 59.818, s. 2-5-2002 y P 66.406, s. 6-11-2002).

N. en autos, que la utilización del arma, se encuentra acreditada mediante las declaraciones testimoniales de A.F. (v. fs. 12), M.J.P. (v. fs. 14), N.C. (v. fs. 15), R.A.Q.A. (v. fs. 16), entre otros; todas ellas merituadas y catalogadas como hábiles a los efectos de acreditar la autoría y responsabilidad penal de los encartados (v. fs. 531/532 vta.).

Sentado ello, he de coincidir con el Sr. Fiscal de Cámaras adjunto, en cuanto a que probada la existencia de un arma como medio comisivo del robo, resulta innecesario acreditar la ofensividad de la misma, pues ello importaría imponer mayores recaudos sustantivos a los ya exigidos por la figura del art. 166 inc. 2° del Código Penal.

Tengo dicho que “lo que tipifica el robo agravado por el uso de arma de fuego, es la aptitud intimidante que con el “arma” se ocasiona a la víctima, con independencia de la efectiva capacidad vulnerante que se acredite en relación a ese elemento.” (dictamen en causa P. 84.638, 15-8-2002).

En tal sentido, esta Procuración General viene sosteniendo en forma reiterada que, acreditada legalmente la utilización del arma en un hecho, la polémica acerca de su ofensividad deviene ociosa (dictámenes en causas P. 67.864, 4-2-2000; P. 84.242, 26-6-2002 y P. 84.638, 15-8-2002).

El segundo reclamo también resulta atendible, pues es constante la doctrina de nuestro Superior Tribunal de Justicia -postura a la que adhiero- en cuanto que: “Para que la “banda” sea considerada calificante del robo en el art. 167 inc. 2° del Código Penal, únicamente se requiere que la pluralidad de sujetos que la constituye tenga por fin cometer ese ilícito determinado” (P. 57.595, s. 24-10-2001 y doctrina de V.E. en causa P. 53.171, s. 13-12-2000).

En efecto, nótese que de la materialidad ilícita surge que: “Se halla debidamente acreditado en autos, mediante plena prueba testimonial, que el día 17 de agosto de 1998, aproximadamente a las 20:00 horas, tres personas de sexo masculino, una de las cuales resultó ser menor de edad, se hicieron presentes en un bar, ubicado en la calle S.P. 1668 de la localidad de Olivos, Partido de V.L., Provincia de Buenos Aires. En ese comercio intentaron desapoderar ilegítimamente, mediante violencia, al dueño del bar junto con las personas que se hallaban en el lugar, del dinero y las pertenencias que portaban, frustrándose el atraco por causas ajenas a la voluntad de los salteadores” (v. fs. 530 vta.).

En consecuencia, queda de manifiesto en el caso, que el robo fue perpetrado por una pluralidad de sujetos, que como anticipara, es suficiente para tener por configurado el elemento “banda”.

II- Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley del Sr. Defensor Oficial del encartado C.:

Denuncia errónea aplicación de los arts. 18 y 75 inc. 22° de la Constitución Nacional; art. 5.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 1 de la ley 24.660; art. 4 de la ley Provincial N°12.256; arts. 34 incs. 2° y 3°, 40, 41, 55, 142 inc. 1° y 164 del Código Penal; arts. 251 a 254 y 269 del Código de Procedimiento Penal -ley 3589-.

En primer término, critica la aplicación del concurso de delitos del art. 55 del Código Penal, pues considera que la privación de la libertad que sufrieran las víctimas de autos no debería habérsela hecho concurrir, como lo hizo el Tribunal, como un hecho independiente al de la tentativa de robo, en tanto que a su juicio, se estaría en presencia de lo que la doctrina denomina “concurso aparente de tipos”.

Aún escindiendo ambos delitos, el defensor plantea como argumento subsidiario, en relación al delito previsto por el art. 142 inc 1° del Código Penal, que el mismo se encontraría en el caso, si bien no justificado, al menos disculpado por haber mediado un supuesto de “inexigibilidad de otra conducta”.

En segundo lugar, cuestiona el medio probatorio de que se valió el Tribunal para acreditar la autoría y responsabilidad penal de C., pues a su entender la plena prueba testimonial no puede tenerse por válida y apta para tales fines, cuando se halla conformada con las declaraciones de los damnificados.

Finalmente, la defensa se disconforma de la sentencia en crisis, al desestimar ésta la confesión efectuada por el procesado C. en su declaración indagatoria de fs. 245/6, como pauta diminuente de la pena, siendo que tal actitud traduce un comportamiento que reflejaría, para el recurrente, una pauta de readaptación o reinserción social al efectuar un reconocimiento de su participación en los hechos imputados.

En mi opinión el recurso no debe prosperar.

El primer agravio resulta inatendible, pues haciendo un análisis cabal de las actuaciones, surge que el cuestionamiento referido al art. 55 del Código Penal, resulta una cuestión novedosa, ya que de la expresión de agravios de fs. 567/569, como del escrito de defensa de fs. 455/462, al cual remite la anterior, no se desprende que la circunstancia que aduce ahora el apelante, haya sido puesta en conocimiento de la Alzada a fin de ser evaluada como tal. Para traerlo ante V.E., la defensa se vale de un tramo de la sentencia discutida, en el momento en que la Sra. Juez Dra. V. genéricamente dice: “También agravia a las defensas la independencia de la privación ilegítima de la libertad de la tentativa de robo declarada en la sentencia” (v. fs. 610 vta.). Como se colige de las actuaciones a las que hice referencia, el agravio no fue planteado por esta parte oportunamente ante el tribunal “a quo”. Media pues, insuficiencia recursiva -art. 342 del C.P.P.- (conf. doctrina de V.E. en causa P. 63.693, s. 27-12-2001).

El reclamo esgrimido en forma subsidiaria, es planteado por el Sr. Defensor desde un plano doctrinario. Con cita inicial de Z. (v. fs. 634 vta.) alega que el estado de necesidad exculpante se halla prescripto legalmente en el art. 34 inc. 2° del Código Penal -en su segunda parte- sin que esta norma prevea la condición de ajenidad del sujeto a la situación de necesidad creada.

Esta argumentación se reduce, por la entidad de la crítica, a una simple contraposición con el voto de la Sra. Juez V., en tanto ésta sostuviera que el estado de necesidad exculpante concuerda en sus requisitos con el justificante, salvo lo concerniente a la diferencia esencial de jerarquía en el interés jurídico que se salva y el que se sacrifica. Consecuencia de lo cual -dice la Camarista- no puede invocarlo quien ha provocado por sí o en forma culpable la situación de necesidad. Invoca a favor de su voto a B., v. fs. 611.

Así planteado, a mi juicio, no puede prosperar la impugnación de la defensa toda vez que, como quedó de manifiesto, el voto traído no exhibe déficit con entidad para provocar su casación, aventando así toda posibilidad de aplicación errónea de la norma, como afirma el apelante.

Sin perjuicio de lo dicho, es digno de destacar, que de ninguna manera, la conducta del procesado puede ser...