Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 27 de Diciembre de 2006, expediente P 79978

• Fecha de Resolución: 27 de Diciembre de 2006
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 27 de diciembre de 2006, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Hitters, de L., N., R., S., G., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 79.978, "C.V. , F.J. . Robo agravado, homicidio, etc.".

A N T E C E D E N T E S

El Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires hizo lugar al recurso incoado por la Defensora Oficial de F.J.C.V. en lo que interesa destacar en cuanto a la valoración de agravantes y a la calificación legal, de la que se excluyó el concurso ideal con el delito de homicidio simple subsistiendo la de homicidio en ocasión de robo en grado de tentativa.

El Fiscal Adjunto y el Defensor a cargo de la Defensoría Oficial, ambos de actuación ante dicho Tribunal, interpusieron sendos recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley .

Oído el Subprocurador General, presentadas las memorias que autoriza el art. 487 del Código de Procedimiento Penal a fs. 144 y 148, y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1. - ¿Debe anularse de oficio la sentencia recurrida?

   Caso negativo:

2. - ¿Es fundado el recurso extraordinario interpuesto por el señor F.A. ante el Tribunal de Casación?

3. - ¿Lo es el interpuesto por el señor Defensor a cargo de la Defensoría ante dicho Tribunal?

   V O T A C I O N

   A la primera cuestión planteada, el señor J. doctorH. dijo:

   El Subprocurador General señala dos motivos por los cuales a su criterio la sentencia sub examine debe ser anulada de oficio, a saber: 1) no habría mayoría de opiniones "respecto de la concurrencia con la figura del homicidio simple" y 2) lo referido a la calificación legal no debió tener un "tratamiento implícito".

   No coincido con la solución propuesta.

   1. - En la cuestión sexta del pronunciamiento del aludido Tribunal se analizó lo concerniente a la calificación legal (v. desde fs. 82 vta.).

      1. El señor J. doctorP., quien llevara la palabra en el acuerdo, expresó en primer lugar (pto. 1, fs. 82 vta.) que confluyen al respecto "las apetencias rectificatorias, tanto de la acusación como de la defensa".

         Reseñó a continuación, en el punto 2 (misma foja), lo resuelto por mayoría en un precedente del mismo cuerpo en el que se sostuviera que "habida cuenta que en la figura del art. 165 del Código de la materia, el homicidio constituye elemento normativo del tipo, no hay razón para sostener que esa figura escape a las normas de la parte general del Derecho penal, por lo que si el ilícito contra la propiedad no se ha consumado, la escala sancionatoria debe reducirse de conformidad con las pautas que para la tentativa prevé el art. 42 del mencionado texto legal...".

         Luego en el pto. 3 (fs. 82 vta./84) aludió a lo que en disidencia expresara en tal precedente, precisando en su ap. b) que "la figura del art. 165 de la ley punitiva no requiere para su aplicación que el despojo se consume..." y que en el delito complejo allí previsto "sus disposiciones adelantan el momento consumativo, centrándolo en el ataque a las personas aunque no haya todavía acto alguno contra la propiedad, con lo cual no admite tentativa... es decir que la acriminación se aplica aun cuando el apoderamiento quede truncado..." (fs. 83 vta./84).

         Agregó al final del mismo ap. b): "en el mismo voto deseché el encuadramiento en un concurso formal que no es tal, sino mera concurrencia aparente de leyes" (fs. 84).

         En el ítem 4 de fs. 84 dicho magistrado expresó sin embargo, por las razones allí expuestas, que debía "acatar lo resuelto en el 'leading case'" mencionado.

      2. Por su parte el señor Juez doctor Sal Llargués (fs. 85 vta.) anticipó dar su voto por la afirmativa a la cuestión sexta relativa a si "hubo falsa aplicación del art. 79 del C.P., dado que la subsunción del hecho en el art. 165 del mismo texto legal excluiría cualquier concurso con la figura básica de los delitos contra la vida", con sustento en lo expuesto en "los puntos 1, 2 y 3 b) del voto precedente" (fs. 85 vta. cit.).

         Como se advierte con sólo este voto no es posible entender que ya existe la mayoría de opiniones requerida constitucionalmente (art. 168, C.. prov.), en tanto como ya quedara expuesta en la reseña anterior en el voto del preopinante los desarrollos contenidos específicamente en los ítems 2 y 3 b), 1ª parte, son antagónicos.

         De todas formas, queda claro que el doctor S.L. como respuesta a la cuestión así formulada, suscribió la afirmación de que debía desecharse "un concurso formal que no es tal, sino mera concurrencia aparente de leyes" párrafo contenido en el punto 3 b) del voto del doctor P. al que remitió en el suyo.

      3. La exigencia contenida en el citado art. 168 se satisface con el voto del señor J. doctorN., quien al "reiterar la postura plasmada por la 'mayoría' en el precedente..." (fs. 85 vta.) del Tribunal alude claramente al considerando 2 del primer voto y a la parte final del pto. 3 b) del mismo (v. remisión al "voto precedente") en cuanto precisó que "postula excluir el concurso con el delito de homicidio simple en la calificación final que se efectuara por el 'a quo'" (fs. 86).

   2. Por lo expuesto estimo que, más allá de la técnica empleada en la sentencia recurrida, no existen causales para anularla de oficio como lo propone el señor S. General.

      Voto por la negativa.

      Los señores jueces doctores de L., N., R., S. y G., por los mismos fundamentos del señor J. doctorH., votaron la primera cuestión planteada también por la negativa.

      A la segunda cuestión planteada, el señor J. doctorH. dijo:

   1. El Fiscal denuncia la violación de los arts. 54 y 79 del Código Penal; cita en apoyo de su postura un precedente de esta Corte (P. 40.411).

      Afirma que "de los hechos probados se extrae que el imputado participó activamente..., efectuando un disparo contra la víctima, resultando en consecuencia condenado como autor de los mismos..." (fs. 123). Solicita se modifique la calificación legal por la de "homicidio en ocasión de robo en grado de tentativa (arts. 42 y 165 del C.P.), en concurso ideal con homicidio simple..." (fs. 124).

   2. El recurso a mi criterio es procedente.

      El Tribunal resolvió por mayoría, v. fs. 80 vta. in fine/81 que respecto de la materialidad ilícita no controvertida existen "elementos que pondera el a quo... (que) abastecen la prueba de la autoría..." de C. en el hecho en juzgamiento.

      De modo que llega firme a esta instancia que quienes abordaron a la víctima procuraron apoderarse ilegítimamente de su dinero "y, ante la resistencia de éste... no lograron el fin propuesto al intentar el delito que no pudieron consumar por tal motivo, ante lo cual le efectuaron, cada uno, un disparo con la respectiva arma...", lo que produjo el shock hipovolémico que le causó la muerte casi inmediata (fs. 14 vta./15).

      A) El a quo y también el tribunal de juicio aplicaron el art. 165 del Código Penal en relación al art. 42 del mismo y sobre la pertinencia de hacer jugar esta última norma en el caso, no se ha agraviado la fiscalía. De manera que sobre este tópico nada corresponde decir en esta oportunidad.

      Con tal punto de partida, y haciendo lugar al reclamo de la fiscalía estimo que cabe resolver que media concurso ideal entre la tentativa de robo calificado por el resultado y el homicidio simple (arts. 42, 54, 79 y 165, C.P.; 496, C.P.P.) pues como ha resuelto esta Corte "tales dos encuadramientos no se suplen, recíprocamente, en el caso particular. Si en la situación de autos no fuera aplicable el art. 54 la ley aparecería asistemática en tanto quien matara con motivo u ocasión de una tentativa de robo recibiría menor pena que quien cometiera un homicidio sin relación con otro delito (P. 34.247, P. 37.104, P. 36.680, P. 36.212)" (P. 40.411, sent. del 11-II-1992).

   3. Propongo, asimismo, que los autos vuelvan a la instancia de origen para graduar la penalidad (conf. P. 56.332, sent. del 18-V-1999; P. 58.780, sent. del 28-IX-1999; entre muchas otras).

      Voto por la afirmativa.

      A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor de L. dijo:

   1. El señor F.A. ante el Tribunal de Casación Penal deduce recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley denunciando que se ha inobservado o violado las normas contenidas en los arts. 54 y 79 del Código Penal y la doctrina sentada por este Tribunal en la causa 40.411.

      Señala que "... las circunstancias fácticas debidamente acreditadas en autos se adecuan sin mayor esfuerzo a la invocada doctrina legal de la S.C.B.A (Causa P. 40.411), tal como lo decidió el Tribunal de mérito con sustento en la interpretación armónica de los textos legales en juego (arts. 165, 19, 42 y 54 del Código Penal)..." (fs. 122 vta. in fine/123 ab initio).

   2. En mi opinión el recurso deducido por el Ministerio Público es procedente.

      2.1. Liminarmente he de recordar que en la causa P. 74.499, "M. " (sent. del 17-III-2004) hube de anticipar que la figura contemplada en el art. 165 del Código Penal es de aquéllas que se denominan "complejas" ya que amalgaman en un único tipo un supuesto de concurso ideal entre los delitos de Robo con armas y Homicidio (en punto a la noción de delito o figura compleja véase L.J. de Asúa, "La ley y el delito", AbeledoPerrot Ed. S., Bs. As., junio 1990, pág. 528).

      En ese pronunciamiento sostuve que "... Los antecedentes del tipo indican, entonces, que el art. 165 es una reproducción literal del art. 425 inc. 1º del Código español, norma que pasó al Código de 1870 (art. 516 inc. 1º) y, posteriormente, al digesto de 1932 (art. 494 inc. 1º), aunque...