Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 1 de Septiembre de 2004, expediente P 79465

• Fecha de Resolución: 1 de Septiembre de 2004
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 1 de septiembre de 2004, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, Hitters, N., R., S., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 79.465, "O., C.R. calificado por uso de armas en grado de tentativa".

A N T E C E D E N T E S

La Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires condenó a C.O. a la pena de cinco años de prisión, accesorias legales y costas por hallarlo autor responsable del delito de robo calificado por el uso de armas en grado de tentativa.

El señor Fiscal Adjunto ante ese tribunal interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley .

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos, presentada la memoria que autoriza el art. 487 del Código Procesal Penal y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de L. dijo:

1. El Tribunal en lo Criminal Nº 1 del Departamento Judicial de M. calificó el hecho de la presente causa como "robo con homicidio resultante, en grado de tentativa" (v. fs. 13 del incidente casatorio).

   El Tribunal de Casación Penal abierta su competencia por el recurso interpuesto por la defensa modificó tal subsunción legal por la de robo calificado por el uso de armas en grado de tentativa (v. fs. 73/81 del mismo incidente).

   Para resolver de tal modo luego de dar por probado que los disparos que produjeron la muerte de V. fueron efectuados por R. y que O. no portaba arma alguna juzgó que no era posible atribuir al procesado la responsabilidad por un hecho que no produjo, "... no sin mengua de los principios de legalidad y culpabilidad" (fs. 78).

2. Contra lo así decidido se alza el señor F. denunciando la errónea aplicación del art. 166 inc. 2º en función del 42 del Código Penal, la inobservancia del art. 165 del mismo cuerpo legal y la doctrina sentada por esta Corte en la causa P. 36.212, "G.".

   Agravia al recurrente la calificación legal otorgada al hecho en juzgamiento alegando que tal como se dieron los hechos por acreditados surge que el procesado participó en el desapoderamiento tentado y con motivo u ocasión del mismo se produjo el homicidio del coencausado por los disparos efectuados por el damnificado en su intento defensivo, y tal acontecer fáctico se enmarca en el art. 165 citado.

   Con cita de otros precedentes, alega que "quien se involucra en un accionar orientado al robo, máxime con la utilización de un arma de fuego apta para el disparo..., no se vislumbra como, al menos, no está en condiciones de prever el resultado mortal o incurrir en la violación de un deber de cuidado en el mismo sentido, y así haber obrado como mínimo con 'culpa inconsciente' o 'sin representación' en orden del homicidio resultante al emprender el accionar sustractor violento" (fs. 107 vta.). Solicita la modificación de la calificación legal en los términos de los arts. 165 y 42 del Código Penal.

3. El recurso no puede prosperar.

   1. Se encuentra fuera de discusión que el evento sometido a esta instancia extraordinaria se produjo en circunstancias en que el procesado O. junto con V. se desplazaban en una moto, cuando éste último al llegar a colocarse a la altura de la ventanilla izquierda de un vehículo Renault 11 conducido por N.D.R. extrajo de entre sus ropas un revólver calibre 22 e intimidó al conductor del automóvil con el fin de apoderarse ilegítimamente de objetos de valor, pero resultó que este era policía y tenía bajo su pierna derecha el arma reglamentaria y se resistió al desapoderamiento y tomando la pistola efectuó al menos seis disparos contra sus atacantes, impactando cuatro en J.L.V. lo que provocó su óbito, y los otros en quien condujera la moto (O.) hiriéndolo, y escapando éste por sus propios medios (v. fs. 2/3).

   2. He de dividir el análisis de la cuestión en los siguientes acápites:

      1. Antecedentes históricos del tipo del art. 165 del Código Penal.

         El primer problema que presenta nuestro ordenamiento penal en este aspecto se vincula con la dificultad de contener simultáneamente la mentada disposición del latrocinio y la del homicidio criminis causae que regula el art. 80 inc. 7º, en función del diferente origen de las normas involucradas ya "... que provienen de dos legislaciones distintas: la primera, por la enumeración, esto es, el art. 80 inc. 7º, tiene su origen en el Código Penal italiano de 1889. El art. 165, en cambio, proviene del Código Penal español de 1848..." (cfe. D., "Una nueva aportación para la interpretación del artículo 165 del Código Penal y el respeto al principio de culpabilidad", "La ley " , 1992A832).

         Los antecedentes del tipo indican, entonces, que el art. 165 es una reproducción literal del art. 425 inc. 1º del Código español, norma que pasó al Código de 1870 (art. 516, inc. 1º) y, posteriormente, al digesto de 1932 (art. 494, inc. 1º), aunque en la actualidad desde la reforma de 1995 ninguna de las dos figuras complejas están expresamente previstas, lo que permite inferir que las situaciones conflictivas son resueltas por las reglas generales del concurso de delitos (Buompadre, delitos contra la propiedad, pág. 89).

         Sin entrar en consideraciones de mayor rigor, cuadra puntualizar que en general se ha discutido bastimente acerca del significado de la voz "con motivo u ocasión del robo" que utiliza el art. 165 ibídem y, en esa sintonía, el vínculo relacional de esa figura con la del art. 80 inc. 7º, desde el prisma de la clase de supuestos subjetivos que quedan atrapados en cada caso. Así se han perfilado, básicamente la tesis de S. que fomenta la idea de que el tipo del art. 165 abarca los supuestos de homicidios culposos y preterintencionales; la de N. que congloba en ese andarivel no sólo esos supuestos sino los de figuras dolosas, pero no las preordenadas; la de F.B. que enfatiza que en el art. 165 sólo están contemplados los homicidios dolosos y la de C. que entiende que todos los homicidios que no caen en el art. 80 inc. 7 quedan comprendidos en el art. 165, sean dolosos o culposos (vide Breglia AriasGauna, Código Penal y leyes complementarias, pág. 122 a 128).

      2. Posición de la Suprema Corte en el precedente "G." invocado por el Fiscal del Tribunal de Casación Penal

         En el fallo recaído en la causa P. 36.212 (sent. del 24-II-1987) esta Corte, al amparo del voto del doctor G., precisó que el texto legal no hacía distinciones al referirse al término "un homicidio". Ello hace suponer que si este se produce "con motivo u ocasión" de un robo, el mucho mayor daño jurídico derivado de la pérdida de una vida no disminuye porque en el contexto del robo se intercale una justificante a favor del autor del homicidio.

         Se agrega que "El homicidio justificado como lo fueron, en el caso, los cometidos por el personal policial no deja de ser homicidio pues este vocablo del art. 165 simboliza el hecho de matar a otro".

         Por último se concluye que "Mediante la expresión 'resultare un homicidio' el texto legal en cuestión independiza el concepto de este homicidio de los sujetos activos y pasivos del robo".

      3. Las figuras complejas y la exclusión del versari in re illicita.

         De las escuetas pautas transcriptas en el numeral retropróximo se infiere que la posición tradicional de este Tribunal ha entendido que el delito del art. 165 del Código Penal es de aquéllos que se denominan como "calificados por el resultado". De ese criterio emerge la conclusión del distinguido colega con el que disiento, en el sentido de que si se entendiese que la interpretación consagra una especie de responsabilidad objetiva, "... lo mismo cabría decir de buena parte de los modos culposos de delinquir..." y las argumentaciones que siguen hasta arribar al punto b).

         Z. nos explica que la violación al principio de culpabilidad, o de la exclusión de la imputación por la mera causación de un resultado en el plano de la tipicidad, es conocido como versari in re illicita y congloba bajo una fórmula de responsabilidad objetiva a los supuestos de figuras preterintencionales y delitos calificados por el resultado (cfe. Z.A., Derecho Penal Parte General, pág. 538 y sgtes.).

         Para aventar las dudas sobre la pertinencia del criterio del versari el autor citado diagrama una serie de alternativas para evitar los casos de figuras complejas en las que existe confusión, detallando que estas pueden darse cuando algunas a) combinan tipicidades dolosas y culposas; b) otras califican tipos dolosos en razón de resultados culposos más graves. Es regla básica que en ninguna hipótesis puede admitirse una pena más grave en razón del resultado que no haya sido causado por dolo o culpa, porque violaría el principio de culpabilidad ya volveremos sobre este tema consagrando una inadmisible responsabilidad objetiva (íb., pág. 538).

         Este precepto basal intenta acotar los supuestos que presentan problemas de imputación, en los que se vislumbren resabios del principio que, en puridad, representan excepciones a las reglas del concurso ideal (art. 54, C.P.), y que de ningún modo fundamentalmente bajo los parámetros que infra se detallarán pueden motivar un juicio de reproche (v.gra. se menciona que nunca puede imputarse al autor del robo la muerte del coautor en enfrentamiento con la policía, porque asumió voluntariamente el riesgo; ni al captor la muerte del rehén causada por disparos de la policía, porque es otro quien se hace cargo de la situación; ni al que huye las lesiones que sufre el policía que se lesiona en una colisión al perseguirlo, porque no puede imputarse al causante la imprudencia del preventor o de un tercero, etc.).

      4. El resentimiento del principio de la culpabilidad por el hecho.

         Una de...