Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 20 de Noviembre de 2002, expediente P 59462

• Fecha de Resolución: 20 de Noviembre de 2002
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

Dictamen de la Procuración General:

La Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional de San Isidro condenó a O.A. a cuatro años de prisión, accesorias legales y costas, por resultar coautor responsable de robo simple, declarándolo reincidente; y a H.A. a tres años de prisión, más costas, por resultar coautor responsable de robo simple. A.. 50 y 164 del Código Penal (fs. 224/228 vta.).

Contra este pronunciamiento interpone recurso extraordinario de nulidad y de inaplicabilidad de ley el Sr. Fiscal de Cámaras departamental (fs. 236/240).

En relación al recurso extraordinario de nulidad respecto de lo decidido sobre la situación procesal de H.A. el impugnante denuncia la violación del art. 159 (n.a.) de la Constitución Provincial (fs. 236/236 vta.).

Aduce que la Alzada resolvió de oficio reducir la pena impuesta a H.A. que no había apelado la sentencia de primera instancia, sin citar cuál es la norma que le permite atribuirse tal potestad (v. fs. 236 vta.).

Opino que el recurso es improcedente.

El pronunciamiento se encuentra fundado en ley , al citar la Cámara las normas probatorias con que acredita la materialidad delictiva y la autoría responsable de H.A. (arts. 251/253 y 259 “in fine” del Código de Procedimiento Penal, respectivamente; v. fs. 225 vta. y 226 vta.), como así también la norma de fondo con la que califica legalmente el hecho (art. 164 del C.P.).

El recurrente no explica, de tal modo, por qué razón se hacía imprescindible para la Cámara efectuar la cita de una norma que simplemente regula el ejercicio de una atribución propia de la Alzada, delimitatoria de su competencia (art. 342 del C.P.P.).

Por consiguiente, no advierto la pretendida infracción del art. 171 de la Constitución Provincial.

En lo que concierne al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 236 vta. último párrafo/240), el recurrente denuncia la violación por inaplicación del art. 166 inc. 2º del Código Penal y la errónea aplicación del art. 164 del citado cuerpo legal.

Se agravia de que la Alzada desechó la aplicación de la agravante correspondiente al uso de arma, por no estar legalmente acreditada la capacidad ofensiva de dicho elemento.

Señala que si bien los testigos no vacilaron en afirmar que el robo se cometió con armas (cita art. 252 y conc. del C.P.P.), la Cámara no recela de la calidad del objeto sino de su efectividad en el momento del hecho.

Expresa, además, que a su juicio el arma fue debidamente acreditada y peritada, ya que se encuentra comprobado por prueba testifical (cita art. 252 y conc. del C.P.P.) que la moradora de la finca prestó su anuencia para que se materialice la inspección donde finalmente se secuestraron las armas.

Opino que asiste razón a la queja.

El empleo de armas en la etapa ejecutiva de un hecho puede acreditarse, en principio, por cualquier medio probatorio admitido por la ley .

En el caso de autos, la Cámara tuvo por acreditada la utilización de armas mediante plena prueba testimonial, valorando ello con ajuste a las disposiciones de los arts. 251/253 del Código de Procedimiento Penal (v. fs. 225 vta.). Por tal circunstancia, y como lo he sostenido en reiteradas oportunidades, verificado legalmente el empleo de armas la discusión acerca de su ofensividad deviene ociosa.

Este es el criterio reafirmado por esta Procuración General desde lo dictaminado en causa P. 54.627 “P., R.E. s/Robo”, de fecha 191294. Idéntica solución se ha adoptado en dictámenes recaídos en causas P. 59.084 del 121295 y P. 59.420 del 26296; entre muchas otras.

A lo allí expuesto, cabe agregar a mayor abundamiento lo que se desprende de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos A. 222XXVIII “Aranda, M. y L., O.G. s/robo calificado”, sent. del 12396; y P. 93.XXVIII “P., V.F. s/robo automotor s/su reconstrucción”.

En el citado precedente, ese Alto Tribunal, en relación a la afirmación del inferior respecto a que la prueba testifical practicada en autos (los testigos decían haber visto que un sujeto portaba un arma) no acreditaba el empleo de un arma toda vez que ninguno de ellos había efectuado una descripción del arma en sentido legal, señaló que si los testigos “...por lo menos pudieron observar un arma,...suponer como lo hizo el `a quo', que por no haber efectuado una descripción de aquélla en sentido legal quedaba descartada su utilización, importaba exigir a los testigos opiniones científicas o técnicas cuando su función en el proceso no es esa sino la de declarar acerca de los hechos que han caído directamente bajo la acción de sus sentidos...”. Y, asimismo, expresó que si no se cuestionó la capacidad ofensiva del arma, no es posible “...exigirle a la parte acusadora, que probó su existencia, la demostración de la idoneidad del arma, pues imponérselo significaría que la agravante pudiese ser aplicada solamente en aquéllos casos de flagrancia o cuando se hubiesen efectuado disparos pero no en aquéllos en que nada de ello hubiere ocurrido, con lo cual se desvirtuaría el sentido de la figura del artículo 166 inc. 2º del Código Penal (conf. sent. cit.)”.

En consecuencia, entiendo que la calificación legal del hecho no puede ser otra que la prevista por el art. 166 inc. 2º del Código Penal.

Por lo que llevo expuesto, considero que V.E. debe rechazar el recurso extraordinario de nulidad y hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley , casar la sentencia impugnada y dictar nuevo fallo (art. 365 del C.P.P.), modificando la calificación legal de la conducta atribuída a O.A. y a H.A. en los términos señalados en el párrafo anterior, con el consiguiente incremento de las penas en las mismas condiciones que fueran impuestas en primera instancia, tal como lo peticionara el representante del Ministerio Fiscal.

Así lo dictamino.

La P., junio 21 de 1996 L.M.N..

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 20 de noviembre de dos mil dos, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores P., de L., Hitters, N., R., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 59.462, “A., O.. A., H.. Robo”.

A N T E C E D E N T E S

La Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de San Isidro, condenó a O.A. a la pena de cuatro años de prisión, accesorias legales y costas, con más la declaración de reincidencia y a H.A. a la pena de tres años de prisión con costas, por ser coautores responsables del delito de robo simple.

El señor Fiscal de Cámaras interpuso recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley .

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1. ) ¿Es fundado el recurso extraordinario de nulidad interpuesto?

   Caso negativo:

2. ) ¿Lo es el de inaplicabilidad de ley ?

   V O T A C I O N

   A la primera cuestión planteada, el señor J. doctorP. dijo:

   Funda el recurrente su planteo nulificante en la supuesta violación del art. 159 n.a. de la Constitución provincial en cuanto la alzada se expidió “oficiosamente” (fs. 236 vta.), en sentido más favorable, sobre la situación de H.A. “sin la correspondiente cita legal que abra la competencia (fs. 236) (...) art. 342 inc. 2do. del C.P.P.“ (fs. 236 vta.), por ello sostiene que “no hay referencia alguna en el fallo, aunque más no sea tácita, a este aspecto legal de indudable consideración para que la Cámara pueda abocarse a la definición de un punto que no era materia del recurso” (fs. cit.).

   En igual sentido a lo dictaminado por el señor S. General considero que el agravio no puede prosperar.

   La omisión de la cita legal que faculta a la alzada a mejorar de oficio la situación procesal del imputado no agraviado (art. 342 segunda parte que el recurrente erróneamente consigna como “inc. 2do.” del Código de Procedimiento Penal según ley 3589 y sus modif.), no conmueve al decisorio en crisis toda vez que, por un lado, la exigencia de su cita como condición de su aplicación bajo sanción de nulidad no surge de la propia norma ni de otra referencia legal, y, asimismo, la imposición de fundamentación legal del art. 159 n.a. de la Carta Magna provincial se halla suficientemente cumplida en el sub examen.

   En efecto, la nueva y más favorable posición procesal alcanzada por el encartado en el pronunciamiento de la alzada, se encuentra debidamente apuntalada por las normas adjetivas cuerpo del delito: acreditado por prueba testimonial, arts. 251/253 del Código de Procedimiento Penal, según ley 3589 y sus modif. (fs. 225 vta.); autoría responsable de H.A.: probada a través de prueba compuesta, art. 259 in fine del Código citado (fs. 226 vta.) y sustantivas calificación legal: robo simple, art. 164 del Código Penal (fs. 226 in fine).

   Resulta pues infundada la denuncia de violación del art. 159 n.a. de la Constitución provincial atento a que el fallo se encuentra fundado en ley .

   Sin perjuicio de ello, cabe señalar que la revisión de la situación jurídica del coimputado H.A. se le impuso al a quo como una necesaria derivación del cambio de calificación legal que, acogiendo el agravio interpuesto por el otro coautor del hecho O.A., había realizado a fs. 226 in fine del decisorio.

   Voto por la negativa.

   Los señores jueces doctores de Lázzari, Hitters, N. y R., por los mismos fundamentos que el señor J. doctorP., votaron la cuestión planteada por la negativa.

   A la segunda cuestión planteada, el señor J. doctorP. dijo:

   1. La Cámara calificó el hecho en juzgamiento como robo simple en los términos del art. 164 del Código Penal.

      Consideró que la prueba de la ofensividad del arma de fuego “... es esencial para tener por acreditada la posibilidad de vulneración de la integridad física del desapoderado, elemento fundante de la calificación prevista” (...