Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 19 de Diciembre de 2007, expediente P 91259

• Fecha de Resolución: 19 de Diciembre de 2007
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

Dictamen de la Procuración General:

La Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal hizo lugar al recurso homónimo que fuera deducido por la Defensa Oficial de E.D.C. , casó el fallo cuestionado por haber sido erróneamente aplicado el art. 41 bis del Código Penal y le redujo la pena que le impusiera al mencionado el Tribunal Oral en lo Criminal nro. 1 del Departamento Judicial de La Matanza, fijándola en siete años y dos meses de prisión, accesorias legales y costas por resultar partícipe primario del delito de robo agravado por el uso de armas y coautor del delito de tenencia ilegal de arma de guerra en concurso real. Asimismo, hizo extensivo los efectos de la queja a D.E.E. a quien también le redujo la sanción impuesta estableciéndola en siete años y dos meses de igual especie de sanción más las accesorias legales y costas por ser autor penalmente responsable del delito de robo agravado por el uso de arma y coautor del delito de tenencia ilegal de arma de guerra en concurso real. (v. fs. 49/56).

Frente a esa decisión la Sra. Fiscal Adjunta ante el mencionado Tribunal de Casación interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 74/78), fundado en la inobservancia del artículo 41 bis del Código Penal pues, las circunstancias fácticas corroboradas y la interpretación del derecho vigente autorizan -a su entender- la aplicación de dicha norma.

La impugnante sostiene que lo previsto en aquella norma constituye una agravante calificativa genérica que se aplica a los tipos penales que requieren como medio comisivo violencia o intimidación contra las personas, siendo un elemento objetivo de carácter normativo del tipo calificado. Asimismo agregó que el sentido de la agravante radica en la mayor indefensión del bien, la mayor intimidación sufrida por parte de la víctima y el mayor peligro corrido por esta con un objeto como un arma de fuego.

Continuando con su derrotero recursivo sostuvo que del propio Código Penal surge la relación de género a especie (refiriéndose a la aplicación de la norma en cuestión para supuestos como el previsto por el art. 166 inc. 2 del mismo cuerpo normativo) en cuanto al concepto de arma, pudiendo ser estas en sentido lato (armas blancas e impropias) y las de fuego propiamente dichas y que cuando el legislador quiso sancionar específicamente el uso de este tipo de objetos lo hizo.

El reclamo debe tener favorable acogimiento.

El presente caso de acuerdo a la calificación dada a los hechos (robo agravado por el uso de armas, que arriba firma a esta Instancia extraordinaria) se rige por el texto del artículo 166 inciso 2º del Código Penal según ley 20642, en razón que la modificación introducida a esa normativa por la ley 25882 no resulta ser más benigna (art. 2 C.P.) al haberse acreditado en autos la aptitud para el disparo tanto del arma como de las municiones secuestradas (v. fs. 6).

Como adelanté, la queja debe prosperar pues, el agravamiento de la sanción que prevé el artículo 41 bis del código sustantivo es de aplicación cuando el tipo objetivo requiere la concurrencia de violencia o intimidación y ésta se concreta mediante el uso de arma de fuego. En el caso al encuadrar el evento de la forma en que se lo hizo (art. 166 inc. 2º -según texto anterior a la ley 25882-) se presentó el elemento violencia o intimidación y, el tipo calificado adoptado exige la concurrencia del objeto arma en forma genérica y amplia sin que sea necesario que dicho adminículo sea uno de aquellos catalogados como de fuego para cerrar el tipo.

Entonces, la agravante del art. 41 bis Código Penal puede aplicarse al caso de autos pues como lo sostiene la impugnante cuando el legislador quiso referirse concretamente a un tipo de armas, como podrían ser las de fuego, lo hizo tal los casos de la ley 24192 relativa a la violencia en espectáculos públicos y de la reciente reforma introducida por la ya mencionada ley 25882. Siendo que esa circunstancia no fue revelada en la antigua redacción del artículo 166 inc. 2º del código de fondo, permite -reitero- la aplicación de la norma desechada por el Tribunal de Casación.

Finalmente, he de señalar que la modificación introducida por la ley 25882 al art. 166 inc. 2º impediría la aplicación del art. 41 bis mencionado desde que específicamente hace referencia a armas de fuego, circunstancia -repito- que no acontecía anteriormente.

Por lo expuesto, considero que V.E. debe acoger el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley presentado por la Sra. Fiscal Adjunta ante el Tribunal de Casación, revocar la sentencia criticada restableciendo la sanción punitiva originariamente impuesta a los acusados C. y E. (art. 496 primer párrafo C.P.P.).

Así dictamino.

La Plata, 19 de mayo de 2005 - J.A. De Oliveira

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 19 de diciembre de 2007, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores P., Hitters, de L., K., G., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 91.259, "C. , E.D. . Recurso de casación".

A N T E C E D E N T E S

La Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires hizo lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa a favor del procesado E.D.C. contra la sentencia dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal nº 1 del Departamento Judicial La Matanza que lo condenara a la pena de nueve años de prisión, accesorias legales y costas, por resultar autor responsable del delito de robo calificado por el uso de armas, y coautor de tenencia ilegal de arma de guerra, en concurso real. En consecuencia, casó parcialmente el fallo impugnado modificando el monto de la pena impuesta y condenó en definitiva al procesado a la pena de siete años y dos meses de prisión, accesorias legales y costas.

La señora Fiscal Adjunto ante el Tribunal de Casación interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley , que fue concedido por esta Corte a fs. 85.

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos, presentada la memoria que autoriza el art. 487 del Código Procesal Penal a fs. 91/100...