Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 30 de Septiembre de 2004, expediente 9 746
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 2004 |
| Emisor | Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires |
ACUERDO
En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, a los 30 días del mes de septiembre de 2004, se reúnen en Acuerdo los señores jueces de la Sala III del Tribunal de Casación Penal, de la Provincia de Buenos Aires, doctores R.B., C.A.M. y E.C.H., con la presidencia del primero de los nombrados, a fin de dictar sentencia definitiva en la causa número 1981 (Registro de Presidencia 9746), caratulada “O.V., M.A. s/recurso de casación”, conforme al siguiente orden de votación: BORINSKY – MAHIQUES – HORTEL.
En lo que interesa destacar, el Tribunal en lo Criminal número 3 de San Martín, condenó a M.A.O.V. como coautor responsable del delito de robo agravado por el uso de armas a la pena de siete años de prisión, accesorias legales, costas, y a la pena única de nueve años de prisión, accesorias legales, costas, comprensiva de la anterior y de la de dos años y seis meses de prisión, de ejecución condicional, y costas, que le fuera dictada el 7 de noviembre de 2.000 por el Tribunal en lo Criminal número 2 de San Martín, como coautor del delito de robo agravado por el empleo de armas, en grado de tentativa, y cuya condicionalidad se revoca.
Contra dicha sentencia, el Defensor Oficial interpuso (fs. 32/37 vta.) recurso de casación, denunciando absurda valoración de la prueba, respecto a la acreditación de la idoneidad del arma de fuego, en violación al artículo 210 del Código Procesal Penal, omisión de veredicto absolutorio, en lo que concierne al delito de portación de arma de fuego de uso civil, por el que fuera llevado a juicio, como así también errónea aplicación del artículo 41 bis del Código Penal.
Sostuvo, a tal fin, que si la pericia del arma no fue incorporada por lectura y no se realizó una nueva, no pudo el Tribunal considerar como prueba de cargo un acto no incorporado, por la mera referencia que del mismo de hizo un perito citado como testigo, por lo que solicitó la nulidad de la sentencia, asumiéndose competencia positiva a fin de dictar un nuevo pronunciamiento que excluya la agravante específica del artículo 166 inciso 2 del Código Penal.
Observó además, que el Tribunal omitió absolver libremente a su defendido respecto a la portación de arma de fuego de uso civil, ya que la Fiscalía, al expresar sus conclusiones, solicitó que O. fuera condenado por el delito de robo calificado por el uso de armas, lo que implicó un desistimiento implícito de la acusación respecto a tal injusto, por el que se requiriera la elevación la causa a juicio.
Denunció igualmente, que la Fiscalía no puede desistir de acusar por un delito para solicitar una pena más grave, ya que la aplicación del artículo 41 bis del Código Penal da lugar a una sanción mínima mayor.
Afirmó, a mayor abundamiento, que como no existen elementos para acreditar que el arma fue adquirida con anterioridad a la comisión del robo, la portación del arma y su uso en ocasión de aquél, aparecería en circunstancias comunes e inseparables, razón por la cual, la aplicación del artículo 41 bis citado, sería una doble valoración de un elemento que forma parte de uno de los tipos penales básicos, y de otro agravado; y ante dos alternativas lógicamente posibles se debe escoger la menos grave, de modo que el incremento de pena en el mínimo y máximo sólo es procedente cuando el empleo de arma en general no aparece como parte del tipo básico ni fundamento del tipo agravado.
En consecuencia, solicitó se excluya la aplicación de la norma contenida en el artículo 41 bis, fundamentando su pretensión en la incurrida violación al principio de legalidad previsto en el artículo 18 de la Constitución Nacional.
En la Audiencia, la Defensora Oficial Adjunta ante el Tribunal, mantuvo el recurso, denunciando violación de los artículos 168 y 171 de la Constitución Provincial, en relación con el 1°, 18 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, todo ello referido a los artículos 1, 106, 334, 335, 210, 371, 373 y 375 incisos 1 y 2, 367 y 374 del Código Procesal Penal, agregando que el Tribunal, al fundamentar la calificación legal, explicó que el desapoderamiento sufrido por la víctima fue bajo intimidación de un arma de fuego, reputada idónea para sus fines; y al peligro real corrido que ello implica se sumó el forcejeo que protagonizó para evitar ser despojada de su automóvil.
Manifestó asimismo, con citas doctrinarias, que la aplicación del artículo 41 bis del Código Penal, resultó ajena a todo razonamiento lógico, ya que implica doble valoración de una misma circunstancia, la que a su vez se encuentra vedada por el propio texto de la ley .
Solicitó pues, se resuelva la situación por la que vino acusado su defendido, casando la sentencia en tanto aplica el artículo 41 bis del Código de fondo, y disminuyendo, por ende, el monto de la pena impuesta.
La Fiscal Adjunta ante la Casación, señaló que el recurso debe ser rechazado, ya que el impugnante, para cuestionar la calificación legal del hecho, incursiona en el terreno fáctico probatorio sin demostrar absurda valoración ni evidenciar el quebrantamiento de normas que la rigen.
Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, manifestó que el Tribunal encuadró adecuadamente los hechos, ya que no advierte razonamiento absurdo que condujera a concluir que los mismos, tal como sucedieron y fueron acreditados, no encuadran en el tipo penal previsto por el artículo 166 inciso 2do. del Código Penal.
Adunó, en punto al empleo del arma, que se encuentra acabadamente acreditada, a partir de la prueba testimonial brindada por el testigo de su secuestro, personal policial y los dichos de la propia víctima.
Dijo asimismo, que respecto a la oportunidad procesal de la pericia y su valoración por el sentenciante, resulta irrelevante el planteo defensista, habida cuenta la doctrina legal imperante a partir del criterio asumido por la Suprema Corte de Justicia en la causa “M.” y lo dicho en su voto por el Dr. De Lázzari en el reciente fallo “L. 70.185”.
Expresó, en relación a la crítica encaminada a cuestionar la aplicación de la agravante prevista por el artículo 41 bis del Código Penal y su consiguiente violación al principio “ne bis in idem”; que no le asiste razón al recurrente, toda vez que la estimación diferenciada y el incremento de severidad obedece a que el uso de arma de fuego es configurador de un abuso de superioridad de la fuerza del agresor.
Aseveró, que el dilema gira en torno a determinar si la agravante alcanza a todas aquellas conductas típicas que bajo las modalidades violentas comprendan armas en sentido amplio. Adelanta su opinión por la afirmativa.
Citó, al respecto, fallos de la Suprema Corte de Justicia, para sostener que la comisión de un delito en el que medió violencia o intimidación contra las personas, con empleo de un arma de fuego, configura agravante específica de la general que prevé el uso de cualquier arma, y por ende, le cabe el incremento punitivo previsto en el artículo 41 bis del Código Penal.
En cuanto a la crítica referida a la omisión de pronunciarse mediante veredicto absolutorio por el delito de portación de arma de uso civil sin la debida autorización legal, sostuvo que el Tribunal procedió correctamente, atento a que la Fiscal de juicio no acusó por ese delito, por lo cual dicho agravio deviene abstracto.
Expresó, en cuanto a la lectura de los fundamentos del veredicto y sentencia vencido el plazo de cinco días previsto por el artículo 374 del Código Procesal Penal, que dicha lectura no amerita su anulación, apartándose del criterio expuesto por esta S., en cuanto se declaró la nulidad de veredicto y sentencia por su lectura en tiempo inválido, destacando que no se advierte la conculcación de la garantía de defensa que podría entenderse comprometida, toda vez que conforme surge del acta de debate misma, resulta que éste se cerró el 18 de abril del 2.002 (léase “12 de marzo”) y el veredicto se dictó el 26 (idem ant). “18 de marzo”), o sea, dentro de los cinco días hábiles contados a partir de la finalización del debate, por lo que estimó no configurado, siquiera formalmente, el quebrantamiento denunciado, dado que la decisión fue tomada al octavo día de finalizada la audiencia oral; plazo que las partes conocieron al finalizar el debate y con el cual se conformaron, tal como cabe derivar de la circunstancia de haber subscripto el acta pertinente sin haber articulado la cuestión en la presentación recursiva originaria.
Luego, encontrándose el Tribunal en condiciones de resolver en forma definitiva, se plantean y votan las siguientes:
CUESTIONES
¿Es procedente el recurso de casación interpuesto?
¿Qué pronunciamiento corres-ponde dictar?
VOTACION:
A la primera cuestión el señor juez doctor B. dijo:
Desde que las partes consintieron la lectura del veredicto y sentencia el día siguiente del vencimiento del plazo establecido por la ley , no existe espacio para poner en crisis la validez del pronunciamiento, que abordara la Fiscalía en la respuesta efectuada durante la audiencia de informes, salvo, claro está, un exceso de rigor formal y un desconocimiento de los propios actos, que no hacen campamento en este voto. Nada más sobre el punto.
El primer motivo de agravio es insuficiente, al no hacerse cargo de los argumentos expuestos en el veredicto, y reeditar el planteo formulado en el juicio respecto a la forma en que el a quo valoró la prueba que le permitiera formar convicción acerca de la utilización de un arma de fuego en el robo (artículos 210, 448, 451 y 459 del Código Procesal Penal).
Por cierto que son ajenos al control casatorio las cuestiones de hecho y prueba contenidas en el motivo mencionado, cuando, como en el caso, el impugnante no logra demostrar desvíos axiológicos ni arbitrariedad, y la lectura de los fundamentos del veredicto permite observar que los mismos le otorgan lógico sustento.
Es que la circunstancia de no haberse incorporado por...
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