Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 11 de Marzo de 2009, expediente P 101744

• Fecha de Resolución: 11 de Marzo de 2009
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 11 de marzo de 2009, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores N., K., P., G., S., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 101.744, "M.P. ,E. . A.G. , C.A. . Recurso de casación".

A N T E C E D E N T E S

La Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires hizo lugar, sin costas, al recurso de casación interpuesto por la defensa de los procesados E.M.P. y C. A. A.G. , contra la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal nº 1 del Departamento Judicial de Lomas de Z. que los condenara a la pena de ocho años de prisión, accesorias legales y costas por considerarlos coautores penalmente responsables de los delitos de robo calificado por el empleo de arma, robo calificado por el empleo de arma en grado de tentativa y lesiones leves, en concurso real entre sí; con más declaración de reincidencia para ambos procesados. En consecuencia, casó parcialmente el fallo impugnado -por la errónea aplicación del art. 41 bis del Código Penal- modificando el monto de las penas impuestas, las que redujo a seis años y cuatro meses de prisión accesorias legales y costas, con más declaración de reincidencia, para cada uno de los encausados (fs. 55/61).

El señor F. ante ese Tribunal interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley , que fue concedido por esta Corte (fs. 94).

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos, presentada por la defensa la memoria que autoriza el art. 487 del Código Procesal Penal y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por el señor F. de Casación?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor N. dijo:

1. - El señor F. ante el Tribunal de Casación Penal denuncia la errónea aplicación del art. 166 inc. 2 (en su redacción anterior a la ley 25.882) y la inobservancia del art. 41 bis, ambos del Código Penal.

   Luego de transcribir la materialidad ilícita que llega firme a esta instancia, señala que el citado art. 41 bis es una agravante calificativa "que se aplica genéricamente a todas las figuras de la Parte Especial, que requieran como medios comisivos típicos, la violencia o intimidación contra las personas. Se trata de un elemento objetivo del tipo calificado, que funciona como factor genérico de agravamiento de la escala penal prevista para el delito de que se trate". Agrega que "[l]a consagración legislativa de esta pauta de agravación es una clara manifestación del principio de progresividad de la ley en la protección de los bienes jurídicos, en cuya virtud el legislador ha configurado los tipos delictivos partiendo de los tipos básicos, y creando luego, en conexión con ellos, tipos derivados que añaden ulteriores elementos, que agravan las consecuencias jurídicas previstas para el delito base" -la negrita es del original- (fs. 86).

   A., que "[d]e la propia sistemática del código surge la existencia de una relación de género a especie, en cuanto al concepto de arma, pudiendo distinguirse las armas en sentido lato -entre las que se encuentran las armas blancas e impropias- de las de fuego, propiamente dichas" (fs. 86 vta.).

   Afirma que apoyan tal "postura interpretativa, no sólo los antecedentes que importan los debates parlamentarios de la sanción de la ley 25.297 ... sino además, la circunstancia de que cuando el legislador quiso prever en forma específica el uso de un arma de fuego, y no de cualquier arma, así lo hizo tal el caso de la ley 24.192" (fs. 86, últ. párr.).

   Por último, cita doctrina de esta Corte, que permite computar como agravante de la pena a las armas de fuego, en los robos calificados por el uso de armas, dentro del régimen del art. 166 inc. 2, texto anterior a la ley 25.882.

2. - El recurso no puede prosperar.

   El representante del Ministerio Público reclama la aplicación del art. 41 bis del Código Penal pero no brinda argumentos que permitan rebatir los expuestos por el Tribunal de Casación en sentido opuesto a su postura.

   Así, considera que debe jugar aquí el primer párrafo de dicha norma de la Parte General del Código Penal, prevista para "Cuando alguno de los delitos previstos en este Código se cometiera con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego...".

   En cambio, para el a quo el art. 166 inc. 2 es uno de los casos que encaja en el...