Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 15 de Abril de 2009, expediente P 82160

• Fecha de Resolución: 15 de Abril de 2009
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 15 de abril de 2009, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, P., G., S., K., N., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 82.160, "F. , J.D. . Robo agravado".

A N T E C E D E N T E S

La Sala III de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de San Martín, mediante pronunciamiento dictado el 27 de abril de 2001, condenó a J.D.F. a la pena única de siete años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, con más declaración de reincidencia, comprensiva de la impuesta en la presente causa, por resultar coautor responsable del delito de robo agravado por el uso de armas; y la de tres años de prisión y costas recaída en la causa nº 36.080 del registro del Juzgado en lo Criminal y Correccional Nº 6 del Departamento Judicial de M. en orden al delito de robo agravado por su comisión en poblado y en banda (arts. 5, 12, 19, 29 inc. 3º, 40, 41, 50, 55, 58, 166 inc. 2º y 167 inc. 2º del C.P. y 69, 263, 299 y 342 del C.P.P. según ley 3589 y sus modif.) fs. 215/223 vta..

La señora Defensora Oficial del imputado interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley , mediante el escrito agregado a fs. 230/237.

Oído a fs. 246/247 el señor S. General, quien propicia el rechazo de la queja, dictada a fs. 256 la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley ?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de L. dijo:

1. La recurrente funda el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley denunciando en primer lugar la aplicación errónea de los arts. 166 inc. 2º del Código Penal y 252 y 258 del Código de Procedimiento Penal según ley 3589 y sus modificatorias, agraviándose de la calificación legal aplicada al caso.

   Sostiene que se han infringido "... las exigencias del rito en orden a la debida prueba de todos los extremos que hacen a la imputación penal..." (fs. 232 vta.), pues en principio, no sólo "... no se incautó arma alguna..." (fs. cit.) con lo cual no pudo concluirse su aptitud para el disparo, sino porque tampoco "... De los dichos de los testigos ... puede extraerse que sabían que aquello que los sujetos empuñaban estaba en condiciones de arrojar proyectiles en ese momento" (fs. 232 vta./233).

   Concluye que "... Con los testimonios de las víctimas se demuestra, a lo sumo, que fueron amedrentadas, y no que pasaran por una situación de peligro, en la que resulta imprescindible, la acreditación de la aptitud del arma" (fs. 233), por lo que solicita se case la resolución recurrida descartándose la agravante del art. 166 inc. 2º del Código Penal.

   1.1. La alzada, en oportunidad de decidir el encuadre normativo de los hechos, sostuvo que "... Es doctrina de esta Sala ... adherir al criterio sustentado por la Excma. Corte Nacional en varias causas ['A., M. y L., O.G. s/ robo calificado' A.222. L.XXVIII del 12031996; 'P., V.F. s/ robo automotor', P.93, L.XXVIII; y 'L., J.A. s/ robo calificado', L.645, XXXI] ... sentando como doctrina legal que comprobada la existencia y uso intimidatorio de un arma de fuego, no hay necesidad de la prueba de su aptitud funcional, la que se presume, derivando, como consecuencia lógica y jurídica, que quien controvierta la idoneidad debe soportar la carga de la prueba en tal sentido..." (fs. 218 vta.). En relación al caso puntual resolvió que "... con los testimonios hábiles y contestes de F.R. (fs. 7/8); E.M.D.S. d.R. (fs. 9/vta.), R.A. vda. de M. (fs. 11 y vta.), con la corroboración en los dichos de R.A.R. (fs. 6 y vta.) y del menor S. (fs. 46/47) se acredita que al menos dos de los asaltantes emplearon armas de fuego para consumar el atraco, con lo cual queda acreditada la circunstancia calificativa del accionar, a la luz del art. 166 inc. 2º del Cód. Penal, por medio de la plena prueba testimonial, con abono indiciario (arts. 252 y 258 del C.P.P.)" (fs. 219).

   1.2. Entiendo que el planteo formulado debe prosperar, mas no con el alcance que pretende la recurrente.

   A la luz del art. 166 inc. 2º del Código Penal según la reforma introducida por la ley 25.882, la falta de acreditación de la aptitud del arma para el disparo determina el encuadre del hecho en una figura atenuada, y, en ese aspecto, el nuevo texto legal constituye una ley penal más benigna aplicable retroactivamente (art. 2º, C.P.; P. 84.260, sent. del 26X2005).

   Habiendo en el sub lite prueba del empleo de arma, mas no de su ofensividad, debe aplicarse por su mayor benignidad el nuevo texto del art. 166 inc. 2º párrafo 3º parte primera del Código Penal (arts. 2 del Código Penal; 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

   Ello es así, porque frente a la interpretación que del texto anterior se realizaba v.gr. conforme la doctrina de esta Corte en P. 45.458, sent. del 22IV1997; P. 59.812, sent. del 2V2002; P. 68.263, sent. del 2X2002; entre otras y el nuevo art. 166 inc. 2º párrafo tercero del Código Penal (ley 25.882), resulta claro que el texto actual es más beneficioso, pues permite meridianamente frente a casos en que no se ha podido determinar la aptitud ofensiva del elemento arma imponer una pena que oscila entre los 3 y 10 años de prisión o reclusión, mientras que la hermenéutica efectuada en la anterior concepción cfr. los precedentes señalados si se acreditaba que en el hecho se utilizó un arma, ello bastaba para imponer una pena de entre 5 y 15 años.

   Por lo cual, si se tuvo por acreditado el empleo de arma, pero al no haberse producido el secuestro de ella como así tampoco haber sido utilizada en un sentido que permitiese conocer su idoneidad, no resulta plausible tener por comprobada su aptitud. De modo tal, que a la luz de la materialidad ilícita acreditada corresponde subsumir el presente evento ilícito en los parámetros del nuevo art. 166 inc. 2º párrafo tercero del Código Penal (ley cit.), por resultar el mismo más favorable al imputado de conformidad con lo normado por el principio de mayor benignidad antes referido.

   El cambio de calificación propuesto incide en la valoración de las agravantes de la pena, pues en tanto la alzada ponderó en tal carácter el uso de arma de fuego por "el mayor poder vulnerante" (fs. 220 vta.) en el sistema establecido por la ley 25.882, la calidad "de fuego" del arma empleada ha pasado a ser un elemento del tipo penal y con ello no es posible considerarla simultáneamente como pauta para la individualización de la pena (arts. 40 y 41 del C.P.).

2. En segundo término, denuncia la "... Inobservancia de los arts. 40 y 41 del Código Penal y violación al derecho de defensa en juicio (art. 18 C.N.) al haber introducido como agravante una circunstancia que no fue pedida como tal por la Fiscalía..." (fs. 231).

   Señala que "... Al formular la acusación el señor F. solicitó que al momento de graduar la pena a imponer se computen como agravantes: la nocturnidad, la producción del hecho con la participación de un menor de edad, el empleo de arma de fuego y que a la fecha de comisión del delito se encontraba gozando de la libertad condicional" (fs. 233 vta.), y que pese a ello "... la señora Juez de Primera Instancia computó como agravante la sentencia condenatoria que registraba F. ..." (fs. cit.).

   A juicio de la defensa "... el hecho que la Fiscalía no haya pedido tal agravante supone la violación al derecho de defensa en juicio" (fs. 234), pues "... el Tribunal está inhibido de valorar agravantes que no han podido ser debatidas por las partes ya que, en ese caso, inaudita parte se resuelve en contra del imputado sin que éste haya podido ejercer su defensa" (fs. cit.).

   Alega que "... La defensa en juicio se extiende a los extremos de la imputación y a todas las circunstancias que pueden motivar que la pena sea superior al mínimo legal..." (fs. cit.). Sostiene que "... cada circunstancia que puede dar sustento a la condena y a una pena determinada debe figurar en la primera imputación..." (fs. 234 vta.) y que "... Sólo de esa manera el imputado puede procurar defenderse, ofreciendo prueba o discutiendo la incidencia de determinado hecho en la individualización de la pena" (fs. cit.).

   En consecuencia, solicita se case la sentencia, se excluya la agravante genérica aludida y se imponga a su defendido una sanción y pena única inferior.

   2.1. Al respecto, la Cámara consideró que "... el Juez de la instancia de grado se encuentra habilitado para computar agravantes comunes no requeridas en la acusación..." (fs. 219 vta.) y que "... en realidad la condena anterior sí fue incluida por la Fiscalía en su libelo en carácter de agravante genérica. El doctor De Estrada en el último párrafo de fs. 153 valoró como circunstancias de agravación, las atinentes a la nocturnidad, participación de un menor de edad y el empleo de arma de fuego, para luego continuar en los renglones 2 a 5 de fs. 153 vta., anotando '... Asimismo y en similar sentido la circunstancia que a la fecha de comisión del delito F. se encontraba gozando del beneficio de la libertad condicional en la causa N.. 36.080...' ..., con lo cual ... introdujo la sentencia pasada como otro factor aumentativo a la luz de los arts. 40 y 41 del C.P." (fs. 219 vta./ 220).

   2.2. El presente agravio no puede tener acogida favorable.

   Sin perjuicio de señalar que el contenido del embate no guarda relación con los arts. 40 y 41 del Código Penal cuya transgresión denuncia, el recurrente reitera en esta instancia el agravio llevado ante la Cámara (ver fs. 206 vta.), pero sin atacar de manera suficiente la respuesta brindada por la alzada (doct. art. 355, C.P.P.).

   Asimismo tuvo posibilidad efectiva de...