Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 7 de Octubre de 2008, expediente 2 1109

• Fecha de Resolución: 7 de Octubre de 2008
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, Sede de la Sala III del Tribunal de Casación Penal, a los 7 días del mes de octubre de 2008, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores jueces, doctores R.B. y V.H.V., con la presidencia del primero de los nombrados (artículos 47 y 48 de la ley 5827), a fin de dictar sentencia en la causa nº 5.580 (Registro de Presidencia nº 21.109), caratulada “T., R.D. s/ recurso de casación”, conforme al siguiente orden de votación: VIOLINI-BORINSKY.

ANTECEDENTES

1) El Tribunal en lo Criminal n° 3 de S.M. condenó a R.D.T. a quince años de prisión, accesorias legales y costas, como coautor responsable de los delitos de robo calificado por el uso de arma de fuego cuya aptitud no pudo ser acreditada y autor responsable de abuso sexual agravado por el uso de armas, ambos en concurso real (artículos 12, 19, 29 inciso 3º, 40, 41, 55, 119, cuarto párrafo, inciso d y 166 inciso 2º, último párrafo, del Código Penal).

2) Contra dicho pronunciamiento, interpone recurso de casación la Defensa Oficial, por el cauce previsto en los artículos 450 y 454 inciso 1º del Código Procesal Penal.

En su presentación, denuncia en primer término la violación al principio de congruencia (artículo 18 de la Constitución Nacional), y a las reglas derivadas del artículo 368 del ritual.

Explica así que tanto al abrir el debate como al momento de alegar, la fiscalía acusó al imputado en orden a los delitos de robo agravado por el uso de armas cuya aptitud no pudo ser probada y abuso sexual con acceso carnal, en los términos de los artículos 166 y 119 tercer párrafo del Código Penal, solicitando se imponga a T. la pena de trece años de prisión, accesorias legales y costas.

El Tribunal condenó al imputado, en lo que se refiere al delito contra la libertad sexual, pero contra lo pedido por el Acusador, entendió que la conducta configuraba el delito de abuso sexual agravado por el uso de armas, en los términos del artículo 119, cuarto párrafo, inciso d) del Código Penal.

A criterio de la recurrente, esta mutación brusca en la calificación resultó sorpresiva y provocó la indefensión del justiciable, dado que ante la expresa renuncia de la fiscalía a probar el tipo agravado, la defensa se encontró imposibilitada de prever que el tribunal adoptaría un encuadramiento más gravoso, que excede los márgenes del principio “iura novit curia”.

Por lo demás, la tesitura del “a quo” violentaría la manda contenida en el artículo 368 del ritual, pues a criterio de la recurrente, el fiscal no se encuentra legalmente obligado a fundamentar su desistimiento, ni el tribunal se encuentra facultado para contrarrestar su pedido mediante la exposición de un criterio diverso.

Sin perjuicio de lo expuesto, considera que en todo caso la solución adoptada por el tribunal importa arbitrariedad en el proceso de valoración de la prueba y errónea aplicación de la ley (artículos 119 del Código Penal, 210 y 448 inciso 1º del Código Procesal Penal), al adoptarse la tesis subjetiva sostenida en el precedente “M. ” de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia.

En virtud de estos dos grupos de argumentos, peticiona se case el veredicto impugnado y se condene a su asistido en los términos solicitados por la fiscalía, esto es, abuso sexual agravado por acceso carnal (artículo 119, tercer párrafo, del Código Penal), reduciéndose la pena impuesta.

Paralelamente, denuncia la errónea aplicación al caso de los artículo 40 y 41 del Código Penal.

En este sentido, resiste las agravantes merituadas en autos, dado que: a) el tribunal no habría demostrado que la nocturnidad resultó una circunstancia buscada o aprovechada por el imputado ; b) el parámetro “pluralidad de intervinientes” no fue oportunamente peticionado por la fiscalía; c) no se ha demostrado que los golpes propinados a la víctima y el simulacro de fusilamiento (este último, tampoco peticionado por el Acusador) hayan sido conductas desarrolladas por su asistido; d) la corta edad de la víctima es un parámetro que no coloca el hecho en otra figura legal, por lo que no traduce una mayor extensión del daño causado; e) tampoco se ha demostrado en autos que la relación de vecindad hubiera sido aprovechada por el imputado, amén de que la pauta tampoco fue peticionada por el Ministerio Público Fiscal.

En lo que atañe a las pautas atenuantes de la pena, se agravia por cuanto el juzgador desestimó la adicción del imputado a los estupefacientes por ausencia de prueba al respecto, cuando los peritos la han referido sin aludir a la existencia de simulación o mendacidad en el encartado.

En función de lo expuesto, entonces, solicita que se dejen sin efectos las agravantes merituadas, se valore la atenuante desestimada y se reduzca el monto de pena impuesto.

3) Radicadas las actuaciones en esta Sala y notificadas las partes (fs. 56) se imprimió a los presentes el trámite de procedimiento común (fs. 57).

Desistida por las partes la realización de la audiencia que prescribe el artículo 458 del ritual, a fs. 67/69 la Defensora Adjunta ante esta Sede mantuvo el recurso interpuesto solicitando se compute como pauta minorante de la pena la excesiva prolongación de los tiempos del proceso, conforme los argumentos que expone.

Por su parte, el Fiscal propició el rechazo del recurso interpuesto a fs. 71/72, en la inteligencia de que el “a quo” ha motivado adecuadamente su decisión, y explicando que el respeto al principio de congruencia sólo exige que se mantenga la identidad esencial del hecho, y no una identidad total, por lo que no es necesaria una “identidad” que abarca incluso los aspectos de detalle.

4) Encontrándose la causa en condiciones de ser resuelta en forma definitiva, se plantean y votan las siguientes,

CUESTIONES:

Primera

¿Es procedente el recurso interpuesto?

Segunda

¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

VOTACION:

A la primera cuestión planteada, el señor juez doctor V. dijo:

I.-

En virtud de la petición que la Defensora Adjunta ante esta Sede efectuara a fs. 70, de que se cotejara la posible minoridad del imputado al momento del hecho, se incorporó al presente legajo (fs. 74) copia del certificado de nacimiento de R.D.T., hijo de D.H.T., titular del Documento Nacional de Identidad nº … (datos filiatorios no cuestionados), y del que surge que el nombrado nació el 31 de diciembre de 1983.

Ello determina que a la fecha de comisión del hecho, el 25 de agosto de 2002, el mismo contaba con más de dieciocho años de edad, por lo que el procedimiento llevado a su respecto resultó legítimo.

II.-

El hecho por el que se elevaron las actuaciones a juicio y se desarrolló el debate aparece relatado, tanto por la fiscalía como por el tribunal, del siguiente modo:

El 25 de agosto de 2002, alrededor de las 2, 30 hs., varios sujetos ingresaron al domicilio de las víctimas, portando al menos dos armas de fuego, reduciendo a todos los presentes y procediendo a apoderarse de distintos elementos existentes en la finca. Mientras ello ocurría, uno de los agresores obligó a la menor M.N., entonces de 13 años de edad, a quitarse la remera, procediendo a tocarla. Luego de ello, el aquí imputado solicitó a sus compañeros que lo dejaran solo con la menor en una habitación, y luego de amenazarla con el arma, diciéndole que la mataría si se resistía, la accedió vía vaginal.

El único punto discordante en este tema es la aclaración, introducida por el fiscal, de que las armas no pudieron ser secuestradas (y por ende no pudo acreditarse su aptitud para el disparo), aclaración que aparece ausente en el relato efectuado por el “a quo”.

Al mismo tiempo, observo que conforme surge del acta de debate, la defensa se conformó con el relato fiscal, propiciando tan sólo una calificación más benigna para el hecho de robo (al que consideró simple), aceptando la imputación de abuso sexual agravado por acceso carnal (fs. 15).

Cabe señalar, de todos modos, que la calificación de robo agravado (artículo 166 inciso 2º último párrafo del Código Penal), propiciada por la fiscalía y receptada por el tribunal, llega firme a esta instancia, al haberse conformado con ella tanto la defensa de origen como la que interviene ante esta Sede.

Así las cosas, comparto con el F. ante esta Instancia que el principio de congruencia no abarca detalles menores en el relato del hecho, pero en mi opinión, la diferencia denunciada en el recurso no reviste ese carácter.

En efecto, la defensa aceptó el relato fiscal y la calificación que en función de él se proponía.

Ello, como bien lo señala la recurrente, en la inteligencia de que pese a que en esa descripción se aludía al empleo de un elemento con la morfología de un arma, la postura finalmente asumida por el Acusador con respecto al delito contra la libertad sexual (que valoró este elemento como pauta agravante de la pena) implicaba un tácito desistimiento, al restarle toda relevancia típica a una porción fáctica, esto es, la relativa a que el abuso sexual se perpetró con un arma.

Y en virtud de ello, la defensa no introdujo, pues no existía acusación, los contraargumentos que se vio obligada a introducir en esta sede, relativos a la inaplicabilidad al caso de la llamada “tesis subjetiva”.

Entonces, ante una situación de este tenor, (equilibrio entre cargo y descargo), “la sentencia sólo se debe expedir sobre el hecho y las circunstancias que contiene la acusación (y) que han sido intimadas al imputado” (conf. MAIER, Derecho Procesal Penal, F., tomo 1, Editores del Puerto, Bs. As., 1999, p. 568).

Vale decir, que pese a mi adhesión a la tesis subjetiva, lo cierto es que si el Acusador restó relevancia típica a un dato fáctico, es evidente que la defensa nada pudo decir a este respecto (pues su labor consiste en refutar las hipótesis incriminantes), por lo que la elevación de ese dato desde el nivel de la valoración de la pena (artículos 40 y 41 del Código Penal), hacia el nivel de la tipicidad, representó un giro sorpresivo que agrava notablemente la...