Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 1 de Octubre de 2008, expediente P 90420

• Fecha de Resolución: 1 de Octubre de 2008
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

Dictamen de la Procuración General:

La Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal, en lo que para el caso interesa destacar, resolvió por mayoría casar la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal nº 2 del Departamento Judicial Mercedes, modificar la calificación legal y condenar en consecuencia a A.S.P. a la pena de cuatro años de prisión, accesorias legales y costas, y a M.E.G. a la pena de tres años y nueve meses de prisión, accesorias legales y costas, por resultar coautores responsables del delito de robo simple. Artículos 164 del Código Penal (v. fs. 61/73).

Contra este pronunciamiento interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley el Fiscal Adjunto ante el Tribunal de Casación (v. fs. 102/109).

Denuncia la errónea aplicación del artículo 164, la inobservancia del artículo 166 inciso 2º del Código Penal (conf. texto anterior a la ley 25.882), y la infracción de la doctrina legal vigente de la Suprema Corte de Justicia que emana del pronunciamiento dictado en la causa P. 59.812 “M. ”. Agrega que la sentencia incurre en arbitrariedad, conculcando el debido proceso y el derecho de defensa en juicio en sentido amplio (artículos 18 y 33 de la Constitución Nacional).

El agravio del recurrente versa acerca de la calificación legal de los hechos. Considera que la decisión del juzgador se torna arbitraria en cuanto descarta la aplicación de la figura agravada del robo, al efectuar una interpretación incorrecta de la ley . Solicita por ello se califique el hecho como constitutivo de robo agravado por el uso de armas, quedando incólumes las penas de siete y seis años de prisión impuestas en primera instancia.

Considero que el recurso debe prosperar, aunque en el sentido que indica la nueva redacción del artículo 166 inciso 2º, segundo párrafo, del Código Penal, norma de imposible invocación por parte del recurrente, en razón de haber sido sancionada con posterioridad a la interposición del recurso. Ello así, en función del artículo 2º del Código Penal, toda vez que la ley 25.882 (B.O. 26-IV-2004) pone en mejor situación al imputado que la anterior redacción del tipo previsto para el robo agravado por el uso de armas.

Si bien esta Procuración General, antes de la mencionada reforma, venía sosteniendo que la discusión acerca de la ofensividad del arma de fuego resulta ociosa en los casos en que se acreditare su utilización, ahora la nueva fórmula del artículo 166 inciso 2º pone fin al debate al expresar que “si se cometiere el robo con un arma cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada, o con un arma de utilería, la pena será de tres a diez años de reclusión o prisión”. Como puede apreciarse, la incorporación del nuevo párrafo torna abstracta la discusión entre la tesis objetiva y subjetiva, y prevé una pena menor para los casos en que el poder vulnerante de una arma no haya podido ser acreditado. Tal es el caso de autos, en el que ha quedado demostrada la utilización de un arma de fuego, sin que la misma fuera secuestrada (v. fs. 20 vta./22 vta., cuestión primera de la sentencia).

En virtud de lo señalado, estimo que debe hacerse lugar al recurso traído, casar la sentencia impugnada calificando el hecho en el tipo previsto por el artículo 166 inciso 2º del Código Penal (conf. ley 25.882, B.O. 26-IV-2004) y devolver los autos a la instancia de origen para que se proceda a graduar la pena a imponer (conf. doctrina causa P. 87.799, sent. del 10-XI-2004).

Tal es mi dictamen.

La Plata, 10 de febrero de 2005 – J.A. De Oliveira

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 1 de octubre de 2008, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, G., Hitters, K., N., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 90.420, "P. , A.S. ;G. , M.E. . Recurso de casación".

A N T E C E D E N T E S

La Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires mediante el pronunciamiento dictado el 11 de noviembre de 2003 en lo que importa y por mayoría casó parcialmente la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal nº 2 de Departamento Judicial de Mercedes en orden a la calificación legal, condenando, en definitiva, a A.S.P. a la pena de cuatro años de prisión, accesorias legales y costas, con más la declaración de reincidencia y a M.E.G. a la de tres años y nueve meses de prisión, accesorias legales y costas por resultar coautores responsables del delito de robo simple (fs. 61/73).

La señora Fiscal Adjunta ante el Tribunal de Casación Penal interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley , el que fue concedido mediante resolución de fs. 112.

Oído el señor S. General quien sostiene expresamente el recurso interpuesto por la representante del Ministerio Público Fiscal, dictada la providencia de autos, presentada por el señor Defensor Oficial ante el Tribunal de Casación Penal la memoria que autoriza el art. 487 del Código Procesal Penal, y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de L. dijo:

1. 1. Tal como ha sido reseñado en los antecedentes mediante pronunciamiento dictado el 11 de noviembre de 2003 la Sala II del Tribunal de Casación Penal en lo que importa y por mayoría casó parcialmente la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal nº 2 de Departamento Judicial de Mercedes en orden a la calificación legal, condenando, en definitiva, a A.S.P. a la pena de cuatro años de prisión, accesorias legales y costas, con más la declaración de reincidencia y a M.E.G. a la de tres años y nueve meses de prisión, accesorias legales y costas por resultar coautores responsables del delito de robo simple (arts. 210, 106, 371, 373, 448, 451, 460, 465, 530, 531 y ccs. del C.P.P., 29 inc. 3º, 24, 42, 164 y 166 inc. 2º, C.P.) (fs. 61/73).

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